Resolución 21/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra

Comenzando por el primero de los motivos de impugnación esgrimidos, sostiene la reclamante la concurrencia de un error en la valoración de uno de los criterios de adjudicación evaluable mediante la aplicación de fórmulas; concretamente del aspecto correspondiente a los criterios sociales.

A diferencia de los criterios sujetos a un juicio de valor, que se caracterizan por su carácter discrecional, lo que obliga a su motivación con la finalidad de proceder a un control adecuado de los mismos en orden a evitar la arbitrariedad, los criterios de adjudicación evaluables mediante fórmula se caracterizan por su automatismo, razón por la que no se necesita su motivación, pues de la mera aplicación de la fórmula se obtiene el resultado de la ponderación. Así pues, ha de afirmarse que en la valoración de tales criterios no cabe discrecionalidad alguna por parte de la Administración, ni técnica ni de ninguna otra clase, debiendo limitarse la Mesa de Contratación a aplicar los criterios automáticos sin ningún margen de apreciación técnica o juicio de valor.

Sentado lo anterior, procede analizar las previsiones contenidas en el Pliego Regulador del Contrato en relación con el criterio de adjudicación cuya valoración cuestiona la reclamante; disponiendo a tales efectos la cláusula 10.1 del Cuadro de Características del Contrato, dentro del apartado correspondiente a los criterios cuantificables mediante fórmulas, que ""B.2). Cláusulas de carácter social: 10 puntos. Se otorgarán 10 puntos al licitador que se comprometa a contratar el transporte del suministro objeto del contrato desde el centro de fabricación o distribución hasta los centros de destino indicados en el punto 1.6 de la carátula, a través de Centros especiales de empleo sin ánimo de lucro o Centros especiales de empleo de iniciativa social o Empresas de Inserción. Para la acreditación de su cumplimiento el licitador, en su declaración, deberá identificar al o los C.E.E.s con el/los que vaya a contratar dicha prestación e incorporar un documento suscrito por dicho/s Centro/s en el que quede constancia de su compromiso de ejecutar dicha prestación si el licitador resulta adjudicatario del contrato. En tal caso, al inicio de la ejecución del contrato el adjudicatario deberá aportar una copia del contrato suscrito con el/los C.E.E.s para la ejecución de dicha prestación".

Como puede observarse, el automatismo del criterio de adjudicación transcrito viene definido por el hecho de que el único aspecto a valorar es el compromiso de contratar la prestación indicada con un Centro especial de empleo sin ánimo de lucro o Centros especiales de empleo de iniciativa social o Empresas de Inserción. Resultando así que en caso de aportar tal compromiso se obtienen la totalidad de los puntos asignados por el pliego a este apartado, y, en caso contrario cero puntos; y ello toda vez que ninguna fórmula de aplicación se contempla en la descripción del citado criterio de adjudicación. Siendo esto así, debe repararse en que a los efectos de tal valoración el pliego exige aportar un documento suscrito por el centro que vaya a ejecutar tal prestación; documento configurado así por el pliego como condición indispensable en orden a la obtención de la puntuación correspondiente a tal criterio de adjudicación. Resultando ser éste, precisamente, el motivo por el que la reclamante impugna la valoración otorgada a la adjudicataria, señalando así que sólo aporta un documento en el que indica que se encuentra en conversaciones con un Centro, por lo que el compromiso todavía no existe, sin incorporar el documento exigido; fundamento que se reduce así a una cuestión de hecho solventable mediante la comprobación de la documentación obrante en el expediente, más concretamente, de la documentación aportada por la adjudicataria en su oferta.

Así las cosas, consta en el expediente - documento "Oferta presentada Sobre C MEDIPORT, Lote 4. pdf - que la adjudicataria sólo aporta un escrito por ella suscrito en el que expone que está en conversaciones con un centro por lo que todavía no puede aportar un contrato, pero "nuestro compromiso telefónico y sobre todo vía mail es definitivo. Por tema de la ley de protección de datos no podemos adjuntar los mails relacionados".

A la vista de lo anterior, resulta evidente que tal escrito no reúne los requisitos exigidos en el pliego puesto que éste dispone la aportación de un documento suscrito por el Centro en el que quede constancia de su compromiso de ejecutar la prestación contractual antes citada, resultando obvio además, a la vista de lo manifestado por la propia licitadora, que no dispone del mismo en el momento de presentar su oferta; de donde no cabe sino concluir que asiste razón a la reclamante cuando afirma la concurrencia de un error en la valoración otorgada a la adjudicataria en este apartado, habida cuenta que al no acreditar el compromiso en la forma exigida debió ser valorada con cero puntos. Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo de impugnación.

Aduce la reclamante, como segundo motivo de impugnación, la incorrecta valoración de su oferta en relación con el criterio de adjudicación no valorable mediante fórmula "facilidad de conexión y desconexión con el dispositivo"; puesto que se le otorgan 0 puntos sobre la máxima puntuación de 15 puntos, por entender que "ante una manipulación adecuada, la rosca se pasa y no se puede comprobar si la aguja está correctamente montada en la pluma", cuando lo cierto es que el producto ofertado no utiliza un sistema de conexión a rosca sino de inserción mediante presión.

Sobre este particular, el Pliego Regulador del Contrato señala en su cláusula 10.1 del Cuadro de Características del Contrato que "A). Criterios no cuantificables mediante fórmulas: hasta 50 puntos. Ver ANEXO V". Añadiendo el citado Anexo, correspondiente al Pliego de Prescripciones Técnicas, lo siguiente: "LOTE 4: AGUJAS DE INSULINA TIPO PLUMA DE SEGURIDAD. Criterios no cuantificables mediante fórmulas. 1. Fácil apertura del envasado individual sin que afecte a la integridad del material: hasta 15 puntos. 2. Facilidad de conexión y desconexión con el dispositivo: hasta 15 puntos. 3. Fácil identificación del calibre y la longitud: hasta 10 puntos. 4. Fácil identificación de lote y fecha de caducidad: hasta 10 puntos. Puntuación mínima de la suma de los apartados A.1 y A.2 será de 15 puntos".

Resulta oportuno recordar la doctrina de este Tribunal en relación con la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Así en nuestros Acuerdos 34/2019, de 9 de abril, y 60/2019, de 4 de julio, se alude a la discrecionalidad técnica en la valoración de las ofertas no cuantificables mediante fórmulas y a los límites a que está sujeto el control de esta discrecionalidad en los siguientes términos: "Fundamento de Derecho Séptimo - Sentado lo anterior, en la medida en que lo que se pretende por la reclamante es la revisión de la aplicación de los criterios de adjudicación establecidos en el pliego, es preciso traer a colación la doctrina sentada por este Tribunal relativa a la discrecionalidad técnica en la valoración de las ofertas presentadas por los licitadores y a su posible revisión, rectificación o corrección. Así, en relación con la denominada discrecionalidad técnica de la Administración cuando se trate de la valoración de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, hemos señalado -entre otros, en nuestro reciente Acuerdo 31/2019, de 22 de marzo - que este Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, tal y como indicamos en nuestro Acuerdo 1/2019, de 11 de enero, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis, en la medida en que entrañe criterios técnicos, debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como su correspondencia con lo establecido en el pliego, a que no se haya incurrido en arbitrariedad, error patente o irracionalidad al efectuarla y además, que esta valoración se encuentre suficientemente motivada en el expediente. Así pues, la función de este Tribunal en relación con la impugnación de las valoraciones otorgadas a las distintas propuestas no es suplantar el acierto técnico en dicha valoración, sino comprobar que tal valoración se ha ajustado a la legalidad, por ser coherente con el pliego y suficientemente motivada; quedando fuera de este limitado control posible aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador y no estén sustentadas con un posible error manifiesto. Tal y como recuerda la Resolución 155/2019, de 22 de febrero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la aplicación de unos criterios amparada por la discrecionalidad técnica sólo es revisable en casos excepcionales de arbitrariedad, desviación de poder, ausencia de justificación o error material. En el mismo sentido se pronuncia de forma reiterada nuestra Jurisprudencia, pudiéndose citar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012, que razona que "la discrecionalidad técnica expresada conduce a partir de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción "iuris tantum" sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto". Al hilo de lo anterior, el mismo Tribunal en Sentencia de 10 de mayo de 2017, declara que la discrecionalidad técnica de la que están dotados los órganos de contratación para resolver cuál es la oferta más ventajosa no ampara cualquier decisión que pretenda fundarse en ella ni se proyecta sobre todos los elementos en cuya virtud deba producirse la adjudicación. Jugará, por el contrario, solamente en aquellos que, por su naturaleza, requieran un juicio propiamente técnico para el cual sean necesarios conocimientos especializados. Por lo demás, la jurisprudencia insiste en que la discrecionalidad, incluida la discrecionalidad técnica, no equivale a arbitrariedad y en que pueden ser perfectamente cuestionadas las decisiones que la invoquen como todas las que supongan el ejercicio de cualquier potestad discrecional. En el control judicial de esa discrecionalidad, son revisables los hechos determinantes de la decisión administrativa además de que su ejercicio deba respetar los principios generales del Derecho, entre ellos el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 24 de febrero, de 2016, ya apuntaba que "(...) Por otro lado, resulta de gran trascendencia tener igualmente en cuenta que, al tratarse de un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, sólo puede ser formulado por un órgano especializado, de tal modo que la revisión de la valoración realizada por el órgano previsto para resolver el concurso sólo puede hacerse cuando los errores o defectos en la valoración, primero, sean ostensibles y manifiestos, y, segundo, no exijan conocimientos técnicos (Cf. STS 29 junio 2005). Pudiendo añadir nosotros que dichos errores "ostensibles, manifiestos y cuya valoración no exija conocimientos técnicos" han de ser, además, relevantes (...)".

Dicho lo anterior, la entidad contratante en el informe de alegaciones aportado, atendiendo al informe técnico emitido con ocasión de la reclamación especial interpuesta, reconoce que se ha producido un error al efectuar la valoración técnica del producto ofertado por la reclamante, puesto que el citado informe señala que "Sin embargo, se ha constatado que en realidad el sistema de inserción del producto de YPSOMED se realiza mediante presión, tal y como indica el manual de uso de la aguja aportado en la documentación del expediente, sin que el mismo esté basado en una conexión a rosca, como ocurre con el resto de productos ofertados por las restantes empresas licitadoras. El referido informe concluye que, en consonancia con lo argumentado al respecto por la empresa reclamante, no se realizó una correcta valoración del producto ofertado, en relación con el criterio de "Facilidad de conexión y desconexión con el dispositivo"".

En consecuencia, asiste nuevamente razón a la reclamante en la apreciación del error en la valoración técnica realizada; error que, como se ha expuesto, resultando revisable por parte de este Tribunal, determina la estimación del motivo de impugnación en tal sentido alegado.

Cumple analizar los efectos de la estimación de la reclamación en orden a decidir si procede únicamente la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la valoración de tales criterios de adjudicación o debe anularse íntegramente el procedimiento, a cuyos efectos debe analizarse si se ve comprometida la confidencialidad y secreto de las proposiciones de los interesados.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 LFCP, la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmulas debe realizarse con posterioridad a la valoración de los criterios cualitativos o sometidos a juicio de valor. Esta exigencia viene motivada por la necesidad de garantizar que los criterios sometidos a juicio de valor no pueden verse condicionados por la previa valoración de los criterios cuantitativos, por cuanto en caso contrario, tal y como expone la Resolución 425/2016, de 3 de junio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, se correría el riesgo de permitir al órgano de contratación otorgar una mayor o menor puntuación a estos criterios subjetivos para acomodar la puntuación total a la luz de la puntuación obtenida en la valoración de los criterios sujetos a fórmula matemática, razón por la que el precepto citado de la LFCP determina la presentación en forma separada de la documentación a valorar según se trate de criterios cuantitativos o cualitativos, respectivamente; y que fundamenta la doctrina de este Tribunal contraria a la retroacción de actuaciones al momento de valoración de los criterios sujetos a juicio de valor una vez conocida la valoración de los criterios evaluables mediante fórmulas automáticas, avalada, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009, que se hace eco de la relevancia del secreto de las proposiciones cuando indica que "se trata de garantizar no solo la igualdad entre los licitadores sino también de evitar que el poder adjudicador, o administración contratante, conozca su contenido con anterioridad al acto formal de apertura de las ofertas favoreciendo una determinada adjudicación en razón a ese conocimiento previo. Mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y desarrollado con absoluta limpieza sin interferencias. Por ello, cuando se quebranta el secreto de la proposición la nulidad del procedimiento constituye la consecuencia inevitable, tal cual hemos reflejado en el fundamento anterior."



Así pues, procede la estimación de la reclamación interpuesta y, con ello, la anulación del acto de adjudicación del contrato, ordenando la retroacción de actuaciones al momento de la valoración de las ofertas, a los efectos de que por parte de la Mesa de Contratación se subsane el error apreciado en la aplicación del criterio social de adjudicación respecto a la oferta de la adjudicataria y se proceda a otorgar la puntuación que corresponda a la oferta de la reclamante en relación con el criterio de adjudicación "Facilidad de conexión y desconexión con el dispositivo."

En consecuencia, estima la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por YPSOMED DIABETES.