Resolución 211/2021 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

En fecha 12 de mayo de 2021, Oximesa, SL presentó ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (en adelante, Tribunal) recurso especial en materia de contratación contra la admisión de VIVISOL en los lotes 3, 4, 5, 6 , 7, 9, 11 y 12 de la contratación basada, en síntesis, por el incumplimiento de esta empresa de la obligación de presentar oferta a la totalidad de los lotes del contrato, en tanto que era adjudicataria -homologada- en términos del acuerdo marco y que, de acuerdo con los pliegos que lo rigen, la presentación de una oferta válida y conforme a lo requerido resulta obligatoria. Sobre esta base, se considera que VIVISOL ha contravenido los pliegos y las previsiones normativas que resulten de aplicación. De acuerdo con ello, pide la exclusión de la oferta de VIVISOL la contratación basada y, mediante otrosí, la suspensión de la tramitación del expediente hasta la resolución del recurso

En fecha 21 de mayo de 2021, LINDE MÉDICA, SLU (en adelante, LINDE) presentó ante el órgano de contratación recurso especial en materia de contratación contra la admisión de VIVISOL en los lotes 3, 4, 5, 6, 7 , 9, 11 y 12 de la contratación basada, en síntesis, por el incumplimiento de esta empresa de la obligación de presentar oferta a la totalidad de los lotes del contrato, en tanto que era adjudicataria -homologada- en términos del acuerdo marco y que, de acuerdo con los pliegos que lo rigen, la presentación de una oferta válida y conforme a lo requerido resulta obligatoria. Sobre esta base, se considera que VIVISOL ha contravenido los pliegues y las previsiones normativas que resulten de aplicación. Por todo ello, la parte recurrente solicita que se rechace la oferta de VIVISOL la contratación basada y la correspondiente exclusión del licitador. Mediante otrosí pide el mantenimiento de la suspensión del expediente hasta la resolución del recurso

El recurso se dirige contra la decisión de la mesa de contratación por la que se admite la oferta de la empresa VIVISOL en la licitación de la contratación basada de los lotes 3, 4, 5, 6, 7, 9, 11 y 12 .
En esta cuestión hay que traer a colación las reflexiones que este Tribunal ya ha tenido ocasión de efectuar en ocasiones anteriores -por todas, resoluciones 238/2020 y 263 / 2018- toda vez que, el artículo 44.2 b) de la LCSP habla de acuerdos de admisión e inadmisión de candidatos o licitadores y de acuerdos de admisión o exclusión de ofertas y, en este sentido, hay que tener en cuenta la acepción amplia del término "decisión" en la jurisprudencia europea en materia de contratos públicos, como la reflejada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE) de 5 de abril de 2017 (C-391/15, Marina del Mediterráneo, SL te al./Agencia Pública de Puertos de Andalucía), en la que indicó:

“(...) el tenor literal del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 implica, por el uso de los términos «en lo relativo a los [procedimientos de adjudicación de los] contratos», que toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional previsto en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la misma Directiva. (...)Esta interpretación del concepto de «decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores» que sean susceptibles de recurso no resulta afectada por la circunstancia de que el Tribunal de Justicia haya declarado, en el apartado 35 de la sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5), que no son recurribles las actuaciones que formen parte de la reflexión interna de la entidad adjudicadora con vistas a la celebración de un contrato público. En efecto, cuando se trata de la admisión de la oferta de un licitador, decisión sobre la que versa el litigio principal, procede considerar que tal decisión, por su propia naturaleza, rebasa el ámbito de la reflexión interna de la entidad adjudicadora.”

En efecto, y a parte de las discusiones en relación con el carácter tácito o explícito que puede adoptar dicha decisión de admisión en los procedimientos de contratación, la doctrina mayoritaria, siguiendo la jurisprudencia europea, ha venido analizando el carácter procedente de los recursos a la vista del concurrencia del resto de los requisitos de admisión y, especialmente, el de la legitimación de la empresa recurrente, lo que exige un análisis caso por caso, ya que una clara falta de legitimación debería abocar a la inadmisión de los recursos.

En este sentido ha venido pronunciándose casuísticamente este Tribunal (por todas, resoluciones 147/2019, 127/2019, 86/2019, 263/2018, 235/2018, 81/2018, 65/2018, 54/2018, 42 / 2018 y 33/2018), así como otros tribunales de recurso contractuales (como el Tribunal 11 Administrativo de Recursos contractuales de la Junta de Andalucía -TARCJA- en las resoluciones 37/2018, 298/2018 y 280/2018, y el Tribunal Administrativo de Contratación Pública -TACP- de la Comunidad de Madrid en las resoluciones 157/2018 y 131/2018), recogiendo la jurisprudencia introducida por el TJUE en dicha Sentencia de 5 de abril de 2017, en la que indicó que:
"(...) incumbe al Tribunal remitente determinar si concurren las restantes condiciones relativas a la accesibilidad de los Procedimientos de recurso previstas en la Directiva 89/665. A este respecto, PROCEDE observar que, según el dispuesta en el artículo 1, apartado a 1, párrafo tercero, y 3, de dicha Directiva, para poder considerar que los recursos interpuestos contra las decisiones adoptadas por un poder adjudicador son eficaces, deben ser accesibles , como mínimo a cualquier persona que pretenda o haya tenido interés en obtener un determinación contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una supuesta infracción del Derecho de la Unión en materia de Contratos Públicos o de las normas de transposición de dicho Derecho (...). "

Todo esto conlleva que deba conjugar la posibilidad genérica de interponer recurso contra los actos de admisión de ofertas, con la legitimación de las empresas tal y como prevé la Directiva 89/665 / UE (por todas, resoluciones 263/2018, 235/2018, 81/2018, 65/2018, 54/2018, 42/2018 y 33/2018). Trasladada la normativa y toda esta doctrina y jurisprudencia al caso examinado, hay que apreciar la legitimación de las actoras y la consideración del acto recurrido como uno susceptible de impugnación mediante el recurso especial ex artículo 44.2 b) de la LCSP.

Entrando a examinar las alegaciones materiales del recurso, el fondo del asunto radica en dilucidar si la decisión de admisión de la proposición de VIVISOL los lotes a los que la presenta es ajustada a derecho o, por el contrario, no lo es. Las empresas recurrentes alegan las previsiones de los pliegos que rigen el acuerdo marco en el que se basa la contratación objeto de controversia (cláusula 43), las cuales, por remisión a las disposiciones del artículo 221 de la LCSP, dispongan la obligación de las empresas parte del acuerdo marco de presentar una oferta válida en la licitación para la adjudicación del contrato basado. Y afirman que, al igual que hay que invitar a todas las empresas adjudicatarias del acuerdo marco, corresponde a estas presentar oferta para la adjudicación de los contratos basados en que hayan sido invitadas. En este caso, la invitación efectuada a VIVISOL estaba referida a la totalidad de los lotes y, por ello, la presentación de oferta a sólo los ocho lotes de referencia implica el incumplimiento de los pliegos y de la LCSP. Y se trae a colación la consideración de los pliegos como ley del contrato y la interpretación que se estima procedente del artículo 226.6.c) de la LCSP, con invocación adicional de lo que dispone el artículo 84 del Real Decreto 1.098 / 2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de contratos de las administraciones públicas (en adelante, RGLCAP).
El órgano de contratación defensa, por su parte, que de acuerdo con las previsiones de la cláusula cuadragésima tercera del PCAP del acuerdo marco de referencia en relación con las del mencionado artículo 226.6.c) de la LCSP, se formuló invitación a las empresas para formular oferta en los lotes en los que resultaron adjudicatarias del acuerdo marco. Ahora bien, ni los pliegos ni la normativa establecen las consecuencias de la falta de presentación de oferta en la licitación de un contrato basado por parte de una empresa homologada en el acuerdo marco.
A juicio del órgano de contratación, esta laguna -que debería estar regulada en los pliegos del acuerdo marco- impide a estas alturas efectuar una interpretación perjudicial para los licitadores, como sería no permitirles seguir en el procedimiento. Por otra parte, rechaza también la aplicación del artículo 84 del RGLCAP, invocada por la recurrente, porque entiende que la interpretación literal de las previsiones de los pliegos lleva a apreciar que la presentación de la oferta por parte de VIVISOL -aunque sólo a una parte de los lotes- ya habría dado cumplimiento. Y reitera, con cita y reproducción de doctrina al respecto, la necesidad de interpretar restrictivamente los supuestos de exclusión de los licitadores, sin que resulte viable una interpretación extensiva o análoga a los explícitamente previstos.
Este Tribunal considera, en relación con las primeras, la cláusula cuadragésima tercera del PCAP del acuerdo marco del CATSALUT con núm. de expediente TRD / 18, dispone (los subrayado es nuestro):
Cuadragésima tercera. Del procedimiento de licitación de los contratos basados
43.1 Una vez adjudicado el contrato, el órgano de contratación comunicará la homologación a todos los hospitales prescriptores de TRD en edad adulta que deberán proceder a realizar los procedimientos de licitación de los contratos basados en las empresas homologadas de su lote.
Con respecto al lote pediátrico, será el CatSalut quien se encargará de llevar a cabo el procedimiento de contratación basado con las empresas que hayan resultado aptos en la fase del acuerdo marco.
A los respectivos procedimientos de licitación deberán ser invitados todos y cada uno de los adjudicatarios del lote correspondiente.
43.2 El procedimiento de adjudicación de los contratos basados se fija en el artículo 221 de la LCSP: La licitación para la adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco tendrá lugar de acuerdo con el procedimiento siguiente:
a) Por cada contrato que deba adjudicarse se invitará a la licitación a todas las empresas parte del acuerdo marco que, de acuerdo con los términos de la adjudicación del mismo, estuvieran en condiciones de realizar el objeto del contrato basado.
b) Se concederá un plazo suficiente para presentar las ofertas relativas a cada contrato basado teniendo en cuenta factores tales como la complejidad del objeto del contrato, la pluralidad o no de criterios de valoración, así como su complejidad, y el tiempo necesario para el envío de la oferta.
c) Las ofertas se presentarán por escrito y su contenido será confidencial hasta el momento fijado para su apertura. Las empresas parte del acuerdo marco invitadas a la licitación de conformidad con lo dispuesto en la letra a) anterior, estarán obligadas a presentar oferta válida en la licitación para la adjudicación del contrato basado, en los términos fijados en el pliego de el acuerdo marco.
e) El contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, valorada según los criterios fijados en la cláusula 43.3 de este Pliego.
f) La notificación a las empresas no adjudicatarias de la adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco, se puede sustituir por una publicación en el medio determinado en los pliegos reguladores del acuerdo marco.
43.3 Los criterios de valoración en los procedimientos de licitación de los contratos basados estarán relacionados con los criterios de valoración automática con respecto a la oferta económica, con el número de modelos de equipos y con la disposición de la ISO 13485/2016 o equivalentes, y con los criterios de valoración de juicio de valor con respecto a la oferta de criterios técnicos que propongan las empresas adjudicatarias en los ámbitos definidos por los hospitales prescriptores y el CatSalut.
Y la cláusula cuadragésima cuarta del mismo PCAP, reitera (el subrayado es nuestro): Cuadragésima cuarta. Presentación de documentación

Los adjudicatarios del acuerdo marco se les requerirá para que presenten ante el órgano de contratación de los lotes correspondientes, toda aquella documentación que le sea requerido de acuerdo con el procedimiento de licitación correspondiente, a excepción de la documentación acreditativa de la capacidad y solvencia ya evaluada en la adjudicación del acuerdo marco.
Se concederá un plazo para presentar las ofertas relativas a cada contrato basado, este plazo se determinará en el momento que se liciten los contratos basados.
Tal y como cita el artículo 221.6 apartado c) "las empresas parte del acuerdo marco invitadas a la licitación de conformidad con lo dispuesto en la letra a) anterior, estarán obligadas a presentar oferta válida en la licitación para la adjudicación del contrato basado, en los términos fijados en el pliego del acuerdo marco.
Por otra parte, el Cuadro de características (QC) de la contratación basada, incluye una previsión de remisión a la cláusula cuadragésima tercera del acuerdo marco:

V. Execució del basat de lácord marc:
Dácord amb allò estipulat en la clàusula 43 del PCAP.

Y, finalmente, hay que traer a colación lo que el artículo 221.6, de constante referencia, dispone al respecto de la presentación de ofertas en los contratos basados por parte de las empresas que son parte del acuerdo marco (el subrayado es nuestro):
6. la licitación para la adjudicación de los Contratos basados en un Acuerdo marco tendrá Lugar con arreglo al procedimiento siguiente:
a) Por cada contrata que Haya de adjudicarse se invitará a la licitación a todas las emprendidas Parte del Acuerdo marco que, de ACUERDO con los términos de la adjudicación del mismo, estuvieran en condiciones de realizar el objetivo del Contrato Basado.
La invitación se realizará por los medios que se hubieran establecido a tal efecto en el Pliego regulador del Acuerdo marco.
No obstante el anterior, Cuando los Contratos adjudicar no extiende sujetos a regulación armonizada, el órgano de contratación podrá decidir, justificándolo debidamente en el Expediente, no invitar a la licitación a su totalidad de las empresas, siempre que, como mínimo solicite ofertas a tres.
b) Se concederá un Plazo suficiente para presentar las ofertas relativas a cada Contrato Basado teniendo en Cuenta factores tales como la Complejidad del objetivo del Contrato, la pluralidad o no de Criterios de valoración, así como super Complejidad, y el tiempo Necesario para el envío de la oferta.
c) Las ofertas se presentarán por escrito y sume contenido será confidencial Hasta el momento fijado para super apertura.
Las empresas Parte del Acuerdo marco invitadas a la licitación de Conformidad con el dispuesta en la letra a) anterior, estarán obligadas a presentar oferta válida en la licitación para la adjudicación del contrato basada en los términos fijados en el Pliego del Acuerdo marco.
d) El órgano de contratación podrá optar por celebrar la licitación para adjudicar los contratos basados en un acuerdo marco a través de una subasta electrónica para la adjudicación del contrato basado conforme a lo establecido en el artículo 143 de la presente Ley, siempre que así se hubiera previsto en los pliegos reguladores del acuerdo marco. e) El contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, valorada según los criterios fijados en el acuerdo marco. f) La notificación a las empresas no adjudicatarias de la adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco, podrá sustituirse por una publicación en el medio determinado en los pliegos reguladores del acuerdo marco.

Así las cosas, hay que tener en cuenta que la previsión explícita contenida en el artículo 221.6.c) ha sido objeto de inclusión a partir de la LCSP de 2017 y hay que entender que responde a la filosofía de contrato normativo o precontrato de los acuerdos marco a tenor de las previsiones que sobre esta figura se incluyen en la Directiva 2014/24 / UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 / CE (en adelante, Directiva 2014/24 / UE).
En efecto, tanto los considerandos 60 y 61 como el artículo 33 de la Directiva 2014/24 / UE configuran los acuerdos marco como uno de los sistemas de racionalización técnica de la contratación consistente en el establecimiento de un acuerdo entre uno o más poderes adjudicadores con uno o varios operadores sobre los términos que regirán los contratos futuros durante un período determinado.
Por lo tanto, como contrato normativo, el acuerdo marco -y las previsiones de sus pliegos que procedan tiene la condición de lex contractus para las partes signatarias en relación con las contrataciones basadas que se lleven a cabo en el futuro.
Asimismo, la configuración y la regulación de los acuerdos marco están estrechamente vinculadas a la consecución de una contratación pública eficiente que debe permitir, entre otros objetivos, la satisfacción más eficiente y eficaz de las necesidades públicas de que traen causa las contrataciones de la forma más ágil posible, y todo ello, con absoluto respeto a los principios informadores de la contratación pública y, en particular, con interdicción del uso abusivo de la figura o de un uso del acuerdo marco que implique afectación de la competencia por obstaculización, restricción o falseamiento de ésta. A la luz de estos planteamientos, la presentación de proposiciones en un acuerdo marco a un determinado número -o la totalidad de los lotes- supondrá para el operador económico, en su caso, la obtención de una posición, como parte del acuerdo o operador "homologado", que le permitirá, al menos, participar en las ulteriores licitaciones de cada uno de los lotes en los términos fijados.
Y esta posición en el acuerdo marco tiene un efecto de exclusión de la participación de otros operadores en dichas contrataciones basadas, toda vez que, a diferencia de lo que sucede en los sistemas dinámicos, no se permite la incorporación de nuevos operadores durante la vigencia del acuerdo marco, aspecto éste que resulta agravado en aquellos acuerdos marco en el que se establece un numerus clausus de posiciones por cada lote. Tanto es así que, por ejemplo, la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) ya identificó en 2013 la falta de presentación de ofertas en las contrataciones derivadas de los acuerdos marco como un indicio de posible colusión entre las empresas. Por tanto, la introducción de la previsión del artículo 221.6.c), segundo inciso, de la LCSP debe interpretarse como la legalización de una previsión que tendría por objeto garantizar que la licitación a una o unas determinadas posiciones de un acuerdo marco revisten la seriedad necesaria o, dicho en otras palabras, no tienen como fin o como efecto la restricción de la concurrencia en la licitación en las contrataciones basadas.
Dicho esto, se plantean dos aproximaciones diferentes a la cuestión. Por un lado, considerar, como vindica VIVISOL en la fase de alegaciones, que las previsiones del acuerdo marco sólo pueden tener consecuencias en relación con la ejecución de aquél y no en relación con las contrataciones basadas, respecto de las cuales, en esencia, no se apreciaría ningún incumplimiento explícito, o, por el contrario, entender que la obligación establecida en los pliegos del acuerdo marco está referida a la convocatoria de contratación basada, con independencia de los lotes a los que esté referida, y que su incumplimiento determina, por sí solo, la contravención de las normas de la licitación de la contratación basada en que se establecieron en el acuerdo marco.

En este caso, al margen de las consideraciones y decisiones que procederían en relación con las eventuales consecuencias sobre la posición de VIVISOL en el acuerdo marco con motivo del incumplimiento de la obligación de presentar oferta a todas las posiciones -y que correspondería determinar, en su caso, al CatSalut, el análisis del Tribunal debe referirse a la licitación de la contratación basada, que ahora es objeto de análisis. Y, en este sentido, hay que advertir que, ciertamente, ni los pliegos del acuerdo marco, ni la documentación de la contratación basada incluyen ninguna previsión explícita en relación con la necesidad de presentar oferta a todos los lotes que conformen la convocatoria de contratación basada ni tampoco respecto de las eventuales consecuencias del incumplimiento de las normas de licitación establecidas para las contrataciones basadas. Por otra parte, tampoco resultaría de aplicación analógica lo establecido por el artículo 84 de la RGLCAP, para referirse a un supuesto ordinario de presentación de oferta.

Así, si bien es innegable que cuando un operador homologado contraviene la obligación establecida en el artículo 221.6.c) y en el PCAP presentar una oferta válida en la contratación basada se produce una contravención de las normas establecidas, dicha obligación está referida , literalmente, cada una de las contrataciones basadas y no a los diferentes lotes que componen cada convocatoria de contratación basada y que tienen, ex artículo 99 de la LCSP, la consideración de contratos independientes.
De hecho, nada obviaría que los pliegos que regulan el acuerdo marco hubieran referido dicha obligación a la totalidad de lotes que sean objeto de cada convocatoria de contratación basada en los que obtengan posiciones los licitadores; es más, esta previsión puede llegar a estar justificada en casos como el que ahora se analiza para garantizar el correcto funcionamiento del acuerdo marco en términos de competencia y concurrencia, así como la del establecimiento y regulación completa de las consecuencias por el eventual incumplimiento. Incluso, así parece que lo interpretó inicialmente el órgano de contratación mancomunado CS-ICS, cuando envió las invitaciones en los siguientes términos:
EMPRESA: VIVISOL IBÉRICA S.L.U.; LOTS: TOTS
De conformidad con lo previsto en el artículo 221.6.c) al ser una de las empresas homologadas en el acuerdo marco de referencia es obligatorio la presentación de una oferta válida y conforme con lo requerido en la presente invitación.

En todo caso, y a pesar de ello, la falta de previsiones específicas de la documentación que rige la licitación de la contratación basada, incluyendo en ésta el PCAP del contrato, no permiten apreciar analógicamente el incumplimiento de la previsión relativa a la obligación de presentar oferta a los contratos basados en relación con todos los lotes que conforman la convocatoria de contratación basada.
En definitiva, procede la desestimación del recurso.