Resolución 211/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Pues bien, en cuanto a la posibilidad o no de la mesa o, en su caso, del órgano de contratación, de solicitar aclaraciones a las ofertas presentadas por las entidades licitadoras, este Tribunal ha tenido ocasión de manifestarse en reiteradas ocasiones (v.g. Resoluciones 317/2015, de 15 de septiembre, 220/2016, de 16 de septiembre, 182/2017, de 9 de septiembre, 61/2019, de 7 de marzo y 119/2019, de 24 de abril, entre otras muchas).

Al respecto, es necesario poner de manifiesto que nuestro ordenamiento jurídico en materia contractual solo concibe como regla general la subsanación de los defectos que se aprecien en la documentación administrativa, en el sentido de que la subsanación se refiere a la justificación de un requisito que ya se ha cumplido y no a una nueva oportunidad para hacerlo (artículo 81 RGLCAP), pero no regula la subsanación de la oferta técnica o de la económica.

Por tanto, respecto de la oferta técnica y/o económica no existe obligación alguna por parte de la mesa, o en su caso del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma, debiendo soportar la entidad licitadora las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta.

Esta conclusión se desprende de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, en Sentencia de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/2010), en la que se afirma que "una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato", dado que "en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato ". Por otro lado, destacaba la misma sentencia, que "no se deduce del artículo 2 ni de ninguna otra disposición de la Directiva 2004/18, ni del principio de igualdad de trato, ni tampoco de la obligación de transparencia, que, en una situación de esa índole, el poder adjudicador esté obligado a ponerse en contacto con los candidatos afectados ", pues "la falta de claridad de su oferta no es sino el resultado del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la misma, al que están sujetas de igual manera que los demás candidatos".

Lo que sí es posible es solicitar aclaraciones por la mesa o, en su caso, por el órgano de contratación que en modo alguno supongan alteración de la oferta técnica y/o económica, pero no la adición de otros elementos pues ello podría suponer dar la opción a la entidad licitadora afectada de modificar su oferta, lo que traería como consecuencia una notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación en los artículos 1 y 132 de la LCSP. A este respecto, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009 (asunto T-195/08), que aborda con detalle el ejercicio de la facultad de solicitar aclaraciones en relación con las ofertas técnicas y/o económicas, pudiendo resumirse su doctrina del modo siguiente:
1. Si bien es cierto que un órgano de contratación está obligado a redactar las condiciones de una licitación con precisión y claridad, no está obligado a prever todos los supuestos, por raros que sean, que puedan presentarse en la práctica.

2. Cabe tomar la iniciativa de ponerse en contacto con la entidad licitadora cuando una oferta requiera aclaraciones suplementarias, o cuando se trate de corregir errores materiales en la redacción de la misma, pues es esencial, en aras de la seguridad jurídica, que pueda asegurarse con precisión el contenido de la oferta y, en particular, la conformidad de ésta con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.

3. El principio de igualdad de trato entre entidades licitadoras no puede impedir el ejercicio de esta facultad siempre que se trate por igual a todos ellas y que ello no suponga la modificación del contenido de la oferta presentada.

En conclusión, la solicitud de aclaraciones a las ofertas no es una obligación impuesta a la mesa o al órgano de contratación, sino una posibilidad que tiene cuando entiende que una oferta requiere aclaraciones suplementarias o que se han de corregir errores materiales en la redacción de la misma; en caso contrario no están obligados a solicitar aclaración si, a su juicio, la oferta es lo suficientemente clara y precisa, pero en modo alguno dicha solicitud de aclaraciones supone vulneración de norma contractual alguna si se realiza en los términos expuestos.

En el supuesto examinado, como se ha expuesto, la ahora recurrente fue excluida del procedimiento de licitación del Lote 10 porque "no dispone de Marcador CE-IVD para software de Tr 21 ". Sin embargo, como se ha analizado, SISTEMAS GENÓMICOS aporta un folleto publicitario en el aun no siendo posible afirmar de forma clara, cierta y rotunda que dispusiera de marcado CE-IVD para software de trisomía 21 emitido por el organismo notificador a fecha presentación de ofertas, si sería posible entender aunque fuese de forma indiciaria que pudiera tenerlo. En este sentido, queda claro que no acreditaba tal requisito pero el folleto aportado permitía albergar dudas sobre su efectiva disposición.

Al respecto, con la solicitud de aclaración se le estaría dando la oportunidad a la entidad SISTEMAS GENÓMICOS, no de modificar o alterar su oferta, actuación no admitida por la normativa, la jurisprudencia o la doctrina, sino de acreditar si efectivamente en el momento de finalización del plazo de presentación de ofertas disponía del citado marcado CE-IVD, de tal suerte que se trataría de que dicha entidad acreditara el cumplimiento de un requisito que ya existía y cuya concurrencia la mesa o el órgano de contratación no tenían por cierto, esto es, de que aclarara tal indicio, sin que la aportación en su caso del marcado CE-IVD para software de trisomía 21 emitido por el organismo notificador implique alteración o modificación alguna de su oferta.

En este sentido, si bien es cierto que la deficiencia en la documentación presentada es imputable exclusivamente a la falta de diligencia de la entidad licitadora, también lo es que deben rechazarse posturas excesivamente formalistas que impliquen que errores o defectos puramente formales y fácilmente subsanables, impidan adjudicar el contrato a las ofertas económicamente más ventajosas, pues ello determinaría una actuación administrativa excesivamente rigorista y contraria al principio de libre concurrencia que debe presidir la contratación pública (v.g., entre otras, Resolución 32/2018, de 4 de mayo, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León).

Asimismo, ha de tenerse en cuenta, como hace la citada Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009, asunto T-195/08, que el principio de proporcionalidad -recogido ya en la nueva LCSP artículo 132.1-, exigiría en este caso que, antes de proceder a la exclusión de la oferta de la ahora recurrente, opción que siempre tiene en última instancia la mesa o, en su caso, el órgano de contratación si entiende que se incumplen los pliegos, se dé oportunidad a SISTEMÁS GENÓMICOS de confirmar la veracidad del dato dudoso, pues de este modo se consigue, de un lado, que la Administración contratante alcance seguridad jurídica acerca de los términos reales de la oferta para así poder tomar una decisión fundada en orden a su admisión o exclusión, y, de otro lado, que la propia empresa licitadora reciba la oportunidad de confirmar la validez de dichos términos o bien de reconocer el incumplimiento examinado. En definitiva, en base a las consideraciones anteriores, ha de concluirse que no fue correcta la decisión de la mesa de contratación de no solicitar aclaración a la entidad ahora recurrente sobre los términos de su oferta, en cuanto a que confirmaran que dispone efectivamente del marcado CE-IVD para software de trisomía 21 emitido por el organismo notificador a fecha presentación de ofertas.

Procede, pues, estimar en los términos expuestos el presente alegato.

Por último, la recurrente cuestiona la valoración otorgada en determinado criterio de adjudicación de evaluación automática. En este sentido, indica que en el anexo XI del PCAP relativo a los criterios de adjudicación y baremos de valoración y en el informe de valoración, se establece la puntuación máxima de los criterios a tener en cuenta para proceder a la adjudicación de los Lotes conforme a la documentación presentada por los licitadores.

Al respecto, señala que en el Lote 10, se ponderan los criterios medioambientales (ISO 14001 o equivalentes) con 1 punto como máximo, y los criterios sociales (OHSAS 18001 o equivalentes) con 1 punto como máximo. Sin embargo, afirma que la mesa de contratación ha otorgado a la entidad REFERENCE 2 puntos en cada uno de dichos criterios, cuando la puntuación máxima establecida en los pliegos era de 1 punto máximo para cada uno de ellos.

En este sentido, el anexo XI del PCAP relativo a los criterios de adjudicación y baremos de valoración, respecto a los criterios sujetos a un juicio de valor en relación al Lote 10 dispone en lo que aquí interesa lo siguiente: Valoración técnica de este criterio medioambiental se establecerá en función del 2. Criterios siguiente punto: - Presentación de etiquetas de calidad (ISO 14001 o equivalentes). 1 punto. medioambientales Se valorara la entrega de la documentación del cumplimiento de la gestión ambiental. La valoración técnica de este criterio de aspectos sociales se establecerá en función 3. Criterios sociales del siguiente punto: - Presentación de etiquetas sociales (OHSAS 18001 o 1 punto. equivalentes). Se valorara la entrega de la documentación del cumplimiento del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo.

Por su parte, el informe técnico, de 23 de julio de 2019, de valoración de ofertas mediante criterios sometidos a juicio de valor, en el Lote 10, respecto de la oferta de la entidad REFERENCE otorga 2 puntos a la misma para cada uno de los criterios objeto de controversia, esto es criterios medioambientales y sociales, por lo que ha de darse la razón a la entidad ahora recurrente, debiéndose asignar en cada uno de los criterios citados a dicha entidad 1 punto y no 2 como otorga el citado informe técnico.

Procede, pues, estimar en los términos expuestos el presente alegato.

La corrección de las infracciones legales cometidas, y que han sido analizadas y determinadas en los fundamentos de derecho de esta resolución, debe llevarse a cabo anulando la resolución de adjudicación, respecto del Lote 10, con retroacción de las actuaciones para que por mesa de contratación se proceda dar trámite de aclaraciones a la entidad SISTEMAS GENÓMICOS y a corregir la valoración de la oferta de la entidad REFERENCE, en ambos casos, en los términos expuestos, con continuación en su caso del procedimiento de adjudicación, sin perjuicio de conservar aquellas partes del mismo, así como los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.