Resolución 211/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurrente funda su recurso en diversos argumentos. El primero de ellos consiste en considerar que "la oferta de ZIMMER debería haberse excluido por haber presentado un mismo licitador (ZIMMER BIOMET SPAIN, S.L.U.) dos ofertas al Lote 2 (una como ZIMMER y otra como BIOMET)."

A tal efecto se indica que, en 2015, antes de publicarse el anuncio de licitación del contrato, ZIMMER y BIOMET eran una empresa integrada a nivel global. Asimismo señala que en 2015 ZIMMER "se convierte en el único accionista de BIOMET", controlando el 100% de su accionariado. Se aporta el extracto del Boletín Oficial del Registro Mercantil, de fecha 6 de agosto de 2015, en el que se publica el cambio de identidad del socio único.

El recurrente se ampara en el artículo 145.3 del TRLCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), que establece: "3. Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 sobre admisibilidad de variantes o mejoras y en el artículo 148 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas."

Atendiendo a la documentación que obra en el expediente, hallamos una escritura de modificación del tipo societario de ZIMMER, de fecha 1 de julio de 2016, que pasa a ser una sociedad de responsabilidad limitada y otra escritura de fecha 15 de julio de 2016 por la que BIOMET vende a ZIMMER la totalidad de sus activos y pasivos. En fecha 1 de agosto de 2016 BIOMET vende a ZIMMER la rama de actividad correspondiente al negocio de traumatología general.

Tales actuaciones son posteriores a la fecha de presentación de las ofertas de ambos licitadores, así como a la fecha final de presentación de las ofertas. Ello implica que, al presentar la oferta, los licitadores eran personas jurídicas independientes, cada una de las cuales presentó una proposición, sin vulnerar la regla del artículo 145.3 a la que se refiere el recurrente.

El hecho de que desde el año 2015 ZIMMER sea el socio único de BIOMET, tal como refleja la documentación aportada por el recurrente (BORME 6 de agosto de 2015), no modifica la anterior conclusión.

La pertenencia de la empresa ZIMMER S.A. al grupo empresarial "ZIMMER BIOMET HOLDINGS, Inc." fue declarada responsablemente por la primera mediante la declaración presentada en fecha 18 de abril de 2016, en la que manifiesta que: "la empresa ZIMMER, S.A. forma parte del grupo empresarial "ZIMMER BIOMET HOLDINGS, Inc.", de nacionalidad estadounidense, con domicilio social en 345 East Main Street, Warsaw, Indiana 46580 USA, cuya Sociedad matriz está debidamente constituida e inscrita en el estado de Delaware, Secretary of State, Division of Corporations, bajo en número 3343799 y que cotiza en la Bolsa de Nueva York bajo el símbolo ZBH. Por consiguiente, le son de aplicación lo establecido en el artículo 42 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio y los artículos 336 y 338 del Reglamento del Registro Mercantil y las obligaciones legales que dichos artículos imponen a los grupos de sociedades."

El artículo 145.4 del TRLCSP se refiere a la presentación de ofertas por empresas vinculadas, disponiendo: "En los contratos de concesión de obra pública, la presentación de proposiciones diferentes por empresas vinculadas supondrá la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas formuladas. No obstante, si sobreviniera la vinculación antes de que concluya el plazo de presentación de ofertas, o del plazo de presentación de candidaturas en el procedimiento restringido, podrá subsistir la oferta que determinen de común acuerdo las citadas empresas.

En los demás contratos, la presentación de distintas proposiciones por empresas vinculadas producirá los efectos que reglamentariamente se determinen en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152.

Se considerarán empresas vinculadas las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. "

La remisión al desarrollo reglamentario que contiene el apartado 4 del artículo 145 del TRLCSP ha de entenderse efectuada, como se ha indicado, al artículo 86 del RGLCAP que, al regular la valoración de las proposiciones formuladas por distintas empresas pertenecientes a un mismo grupo, dispone lo siguiente: "1. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 83.3 de la Ley, cuando empresas pertenecientes a un mismo grupo, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Código de Comercio, presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta más baja, produciéndose la aplicación de los efectos derivados del procedimiento establecido para la apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, respecto de las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo.

2. Cuando se presenten distintas proposiciones por sociedades en las que concurran alguno de los supuestos alternativos establecidos en el artículo 42.1 del Código de Comercio, respecto de los socios que las integran, se aplicarán respecto de la valoración de la oferta económica las mismas reglas establecidas en el apartado anterior.

3. A los efectos de lo dispuesto en los dos apartados anteriores, las empresas del mismo grupo que concurran a una misma licitación deberán presentar declaración sobre los extremos en los mismos reseñados.

4. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley, los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán establecer el criterio o criterios para la valoración de las proposiciones formuladas por empresas pertenecientes a un mismo grupo."

La disposición adicional Vigésima tercera del TRLCSP establece lo siguiente: "Los órganos de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y los órganos competentes para resolver el recurso especial a que se refiere el artículo 40 de esta Ley notificarán a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación".

Por su parte, el artículo 42 del Código de Comercio, al que remiten tanto el artículo 145.4 del TRLCSP como el artículo 86 del RGLCAP, establece lo siguiente: "1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre, pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona. (_)".

Sobre la aplicación de tales preceptos se ha pronunciado recientemente este Tribunal, en el Recurso nº 699/2018 (C.A. Principado de Asturias 49/2018 Resolución nº 840/2018, de 24 de septiembre de 2018) recogiendo la doctrina de resoluciones anteriores (por todas, Resolución 950/2015, de 16 de octubre) e indicando que la presentación de proposiciones diferentes por empresas vinculadas solo supondrá la exclusión del procedimiento de adjudicación en el caso de los contratos de concesión de obra pública, y que en los demás contratos, la presentación de proposiciones diferentes por empresas vinculadas producirá los efectos reglamentariamente previstos en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 86 del RGLCAP.

Efectivamente, conforme al informe de la JCCA 35/2012, a la vista de lo dispuesto en el artículo 145.4 del TRLCSP "deben diferenciarse dos supuestos, cuya diferencia radica fundamentalmente en la consecuencia jurídica derivada de la presentación de proposiciones por empresas vinculadas. Primero, el régimen aplicable en el contrato de concesión de obra pública, en el que la concurrencia de esta circunstancia determinará "la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas formuladas". Segundo, el caso de los demás contratos, en el que "la presentación de distintas proposiciones por empresas vinculadas producirá los efectos que reglamentariamente se determinen en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152.

(_)

En consecuencia, si concurren en determinadas empresas licitadoras las circunstancias previstas en el artículo 42.1 del Código de Comercio, solo se tendrá en cuenta la oferta más baja de todas las presentadas por las mencionadas empresas a efectos de determinar si alguna de las ofertas incurre en temeridad o es anormalmente baja".

En fin, y como se indica en el Acuerdo de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares de 22 de agosto de 2014, "puede afirmarse que la normativa en materia de contratación permite que las empresas vinculadas presenten ofertas diferentes en un procedimiento de adjudicación, excepto en el caso de que trate de un contrato de concesión de obra pública, y regula cuáles son las consecuencias jurídicas de este hecho, que se circunscriben al ámbito de la apreciación de ofertas con valores anormales o desproporcionadas".

Correspondiendo el enjuiciamiento de la existencia de posibles prácticas colusorias a los organismos reguladores competentes (disposición adicional vigésimo tercera del TRLCSP), el Tribunal sí se ha declarado competente para enjuiciar si resulta conculcado el artículo 145.3 del TRLCSP cuando, bajo la apariencia de presentación de ofertas por dos empresas distintas, ello encubre, en realidad, la presentación de dos ofertas por quien pueda considerarse, a todos los efectos, como una misma empresa. Ahora bien, la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en estos casos ha de ser prudente, tal y como se afirmó en la citada Resolución 950/2015, con cita de la Resolución 572/2014: "(_) Este Tribunal no está negando la posibilidad de acudir a la doctrina del levantamiento del velo en los casos en los que, pese a concurrir entidades formalmente distintas entre sí, la existencia de las mismas sea meramente aparente, a modo de pantalla para disimular una realidad unitaria subyacente y conseguir un propósito fraudulento (cfr.: SSTS, Sala 1 , 28 de mayo de 1984, 11 de noviembre de 1995, 31 de octubre de 1996 y 3 de junio de 2004, entre otras). En estos supuestos, la jurisprudencia permite traspasar la apariencia de personalidad independiente, "para deshacer lo ficticio e irrumpir en la realidad" (SSTS, Sala I, 5 de abril de 2001 y 27 de septiembre de 2006), lo que, en supuesto como en el ahora analizado, se traduciría en que las ofertas procedentes de dos o más sociedades deberían ser consideradas como formuladas por un mismo licitador, a fin de aplicar las consecuencias que el TRLCSP y los pliegos respectivos pudieran prever para dicha hipótesis. Obviamente, no rechazamos esta doctrina, basada en principios tan fundamentales de nuestro Ordenamiento Jurídico como la equidad en la aplicación de las normas jurídicas (artículo 3.2 CC), la regla de la buena fe en el ejercicio de los derechos (artículo 7.1 CC), la prohibición del abuso de derecho y del ejercicio antisocial del mismo (artículo 7.2 CC) o, en fin, la negación de los efectos al fraude de ley (artículo 6.4 CC). Por el contrario, lo que aquí se mantiene es que no basta con que dos o más sociedades formen parte de un grupo empresarial para que, automáticamente, quepa obviar la personalidad jurídica diferenciada de cada una de ellas y tratar a todas ellas como si fueran una sola.

Esta tesis -que es, en último término, la que postula el recurso- es inasumible no sólo desde el punto de vista del TRLCSP, que admite que sociedades de un mismo grupo puedan concurrir a un mismo contrato, salvo que se trate del de concesión de obra pública (artículo 145.4 TRLCSP), sino desde la perspectiva de Derecho Comunitario, pues, como indica la STJCE, Sala Cuarta, de 19 de mayo de 2009 (C-538/07), éste: "se opone a una disposición nacional que, a pesar de perseguir objetivos legítimos de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia en el marco de los procedimientos de adjudicación de contratos público, establece una prohibición absoluta de participar de manera simultánea y en competencia en una misma licitación a aquellas empresas entre las que exista una relación de control o que estén vinculadas entre sí, sin dejarles la posibilidad de demostrar que dicha relación no ha influido en su comportamiento respectivo en el marco de dicha licitación." He ahí el dato decisivo, al que ha de atenderse: si las empresas actúan o no en la realidad de manera independiente. Para determinarlo, el órgano de contratación -y, en su caso, este Tribunal- podrá servirse de multitud de criterios tales como las circunstancias de su constitución, el parentesco entre quienes desempeñan los cargos de administración social o el domicilio de las compañías (STSJ Cataluña 20 de marzo de 2002), la titularidad del capital social (STSJ Valencia 10 de noviembre de 2001 y STSJ Castilla y León, Sala Valladolid, 15 de julio de 2003), la coincidencia del objeto social y la actividad a la que se dedican (STSJ Canarias, Sala Las Palmas, 23 de diciembre de 2009), etc., pero siempre teniendo en cuenta que el solo cumplimiento de las condiciones del artículo 42 del Código de Comercio -que delimita el concepto de grupo empresarial- no permite el recurso a la doctrina del levantamiento del velo."

En el presente caso, el recurrente ha puesto de manifiesto una circunstancia que ya era conocida por el órgano de contratación: que en el momento de presentación de las ofertas por parte de las empresas licitadoras BIOMET ORTHOPAEDICS S.L. y ZIMMER EUROPE HOLDINGS BV, formaban parte del mismo grupo empresarial a los efectos de lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, sobre la base de que desde el año 2015, ZIMMER figura como socio único de la primera. La pertenencia al mismo grupo empresarial fue manifestada mediante las oportunas declaraciones responsables por parte de ambas empresas sin que dicha circunstancia de lugar, por sí sola, a la exclusión de la licitación por vulneración del requisito relativo a la presentación de una sola oferta por licitador.

En efecto, la vinculación no determina que nos encontremos ante una misma empresa, ni que una y otra sociedad se convirtieran "de facto" en la misma persona jurídica. El cambio de socio único solo pone de manifiesto el efectivo control de una sobre otra a los efectos del artículo 42, pero no la imposibilidad de concurrir separadamente a un proceso de licitación, de acuerdo con los preceptos mencionados del TRLCSP y el artículo 86 del Reglamento.

El informe anual de ZIMMER BIOMET HOLDING del año 2015, que aporta la recurrente no afecta a la anterior conclusión, teniendo en cuenta que se refiere únicamente a un "proceso de integración comercial", del que no cabe deducir una anulación o inconsistencia de la personalidad jurídica de las entidades que integran el grupo.

Es aplicable la doctrina de este Tribunal fijada en la Resolución 950/2015, en la que se afirmó lo siguiente: "_ en el caso que nos concierne, la recurrente se ha limitado a indicar que (_) [los licitadores vinculados] forman parte de un mismo grupo empresarial, extremo que, como ya se ha dicho, no es negado por la primera, pero que no es suficiente para obviar la personalidad jurídica propia e independiente de las compañías en cuestión que proclaman los artículos 1 y 116 del Código de Comercio y 33 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio). Para ello, y como impone el artículo 44.4 TRLCSP, debería haber indicado -y probado- las circunstancias o hechos que permitieran colegir la "inconsistencia de la personalidad jurídica" de aquéllas (STS, Sala I, 22 de noviembre de 2000) o que una u otra son sociedades "de solo fachada" (STS, Sala I, de 30 de julio de 2002), carga que no puede ser asumida por este Tribunal sin desnaturalizar los principios configuradores del recurso especial, y en particular el de congruencia (artículo 47.2 TRLCSP), que exige que el recurrente individualice su pretensión y haga constar las razones en las que la sustente (cfr.: Resolución 300/2014).(_)"

Cabe añadir, como en la Resolución 840/2018 citada que la JCCA, en su informe 48/2011, de 1 de marzo de 2012, examinó si "dos empresas distintas, en concreto, dos sociedades de responsabilidad limitada, que cuentan con la misma persona física como administrador único, pueden concurrir a una misma licitación o, por el contrario, este hecho puede contravenir lo dispuesto en el artículo 129 de la LCSP, actual artículo 145 del TRLCSP""cada una de las sociedades que concurren en la licitación tiene su propia personalidad jurídica, se consideran personas distintas, y, por tanto, independientes, siendo irrelevante que el administrador único de cada de ellas sea la misma persona física".

Se descarta, por tanto, la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo para apreciar un eventual incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 145.3 del TRLCSP (prohibición de presentar más de una oferta por la misma empresa en una licitación, so pena de exclusión), sin perjuicio de que las empresas, BIOMET ORTHOPAEDICS S.L. y ZIMMER EUROPE HOLDINGS BV formen un grupo empresarial en el sentido técnico- jurídico del artículo 42.1 del Código de Comercio, y sin que conste que se hayan vulnerado las normas sobre ofertas anormales o desproporcionadas del artículo 86 del RGLCAP, al que remite el artículo 145.4 del TRLCSP.

El segundo motivo en el que se basa el recurrente consiste en afirmar que "Todas las ofertas, excepto la de EXACTECH, deberían haber sido excluidas por vulnerar lo establecido en el pliego y en la normativa".

Justifica el recurrente esta afirmación en la necesidad de aportar los documentos que avalen su cadena de fabricación y la información técnica sobre los motores ofertados, requisito que entiende solo cumplido por su representado (y, en el caso de la información técnica, por MEDACTA también). Subsidiariamente, alega que deberían inadmitirse las ofertas que únicamente hayan incorporado certificados ISO para avalar la cadena de fabricación, los controles de calidad en la fabricación, la esterilización y puesta en mercado.

El apartado 13.1 B) del Cuadro de Características del Pliego contiene los criterios evaluables mediante juicio de valor, indicando, respecto del diseño del implante e instrumental lo siguiente:

Diseño del implante e instrumental. 34 puntos "Se evaluará el diseño del implante (valorando la máxima conservación de hueso por el implante y la adaptación anatómica), así como la tipología de instrumental que presenta para su implantación. Deberán aportar todos los certificados correspondientes que avalen su cadena de fabricación, controles de calidad de fabricación, esterilización y puesta en mercado. Deberán presentar información técnica sobre los motores ofertados".

Debemos tener en cuenta que el artículo 145.1 del TRLCSP establece que: "1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna."

Atendiendo a las previsiones del PCAP, los interesados debían presentar "todos los certificados" que avalasen su cadena de fabricación, los controles de calidad en fabricación, la esterilización y la puesta de mercado, así como "la información técnica" sobre los motores ofertados. Uno y otro soporte documental permiten al órgano de contratación valorar el diseño del implante e instrumental hasta un máximo de 34.

El Pliego no ha establecido la forma de aportación de tales certificados, ni ha precisado la necesidad de aportar unos que avalen la cadena de fabricación y, separadamente, otros que avalen el control de calidad en la fabricación. Se ha establecido un criterio de evaluación, indicando que para proceder al mismo se deben aportar todos los certificados correspondientes.

Dado que el Pliego no ha sido impugnado, no puede el recurrente reprochar la redacción de este criterio de valoración, ni los instrumentos (certificados e información técnica) a los que se refiere. El hecho de que el pliego no establezca un "numerus clausus" de mecanismos de certificación confiere libertad a los licitadores para acreditar las circunstancias referidas.

Efectivamente, conforme a reiterada doctrina "los pliegos son la ley del contrato que obligan tanto a la Administración contratante como al licitador que presenta una proposición a una licitación determinada. Conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna." (por todas, Resoluciones 59/2012, de 22 de febrero 142/2012, de 28 de junio, 155/2011, de 8 de junio, 172/11, de 29 de junio, 502/2013, de 14 de noviembre, ó 19/2014, de 17 de enero, entre otras muchas).

Por ello, la falta de impugnación en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes, en virtud del principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos ("venire contra factum propium non valet"), a pasar por su contenido, con la única excepción de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 241/2012, de 31 de octubre, y 83/2014, de 5 de febrero, entre otras), con el carácter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretación restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas, Resoluciones 502/2013, de 14 de noviembre, o 931/2014, de 18 de diciembre). Por tanto no procede entrar ahora a valorar la corrección o no de este criterio de valoración impuesto en el PCAP para determinar el diseño del implante e instrumental, ni la suficiencia en la aportación de los certificados ISO, pues los mismos no aparecen delimitados ni excluidos en cuanto a su aportación en el pliego.

En el informe del Órgano de Contratación se expone que "la cadena de fabricación y su calidad se entienden garantizadas mediante la certificación externa ISO, validado por la Comunidad Europea como garantía de calidad, siendo incluso más válida que la propia certificación de la misma empresa de su propia cadena."

Respecto de la información técnica sobre motores ofertados, entiende el recurrente que la misma queda vinculada a la obligación de la empresa de ceder los motores quirúrgicos que se precise, contenida en el PPT. Sin embargo, a juicio del órgano de contratación la obligación de aportar la información técnica no se vincula a la cesión de los motores quirúrgicos, teniendo en cuenta que esta última no se configura como obligatoria para el licitador.

En efecto, así se desprende de lo dispuesto el PPT a este respecto: "las empresas adjudicatarias quedan obligadas a aportar el instrumental necesario para la implantación de sus productos, así como, en caso necesario, a ceder los motores quirúrgicos que se precisen".

Es por ello que la exigencia de aportación de la información técnica sobre los motores ofertados lo es a efectos de valorar el "diseño e implante instrumental" en general, al igual que los certificados correspondientes antes mencionados. De ahí que sea válida la explicación del órgano de contratación relativa a exigir tal documentación "solo en los casos en los que los ofertan".

En este punto conviene recordar, como se desarrollará en el fundamento siguiente, que los criterios de valoración dependientes de un juicio de valor, como el "diseño del implante e instrumental" en nuestro caso, representan un ámbito de apreciación que el pliego reconoce al órgano de contratación y así se ha recogido en la doctrina del Tribunal.

La recurrente reprocha al órgano de contratación la admisión de las ofertas que a su juicio no han avalado la cadena de fabricación, ni contienen información técnica sobre los motores ofertados. No obstante, puesto que se trata de la valoración discrecional de cuestiones estrictamente técnicas, es el órgano de contratación el que debe indicar, mediante la correspondiente puntuación, el grado de cumplimiento del criterio subjetivo del diseño e implante instrumental previsto en los pliegos.

Como ha indicado en reiteradas ocasiones este Tribunal, no se quiere decir con ello, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que, finalmente, no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.

Recordemos la doctrina consolidada de este Tribunal, relativa a las exclusiones de las ofertas por no adecuarse a las especificaciones de la entidad contratante, expresada, entre otras, en la Resolución 815/2014, en la que indica que "Las exigencias de dichos pliegos de prescripciones técnicas deben ser interpretadas y aplicadas de manera que no supongan obstáculos indebidos a los principios generales que guían la contratación administrativa (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y eficiente utilización de los fondos públicos en conexión con el principio de estabilidad presupuestaria), recogidos en el art 1 del TRLCSP. En este mismo sentido, se pronuncia el art 139 TRLCSP cuando exige que: "Artículo 139. Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia". En consonancia con ello, debe interpretarse el art. 84 del reglamento actualmente aplicable, que realiza una regulación muy precisa de los casos en los cuales los defectos en la proposición por defectos formales o por no ajustarse a las exigencias mínimas de los pliegos pueden dar lugar a la adopción de la decisión administrativa de excluir una proposición de la licitación", por lo que "no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato"

De forma subsidiaria a la alegación anterior, el recurrente solicita que se inadmitan al menos las ofertas de ZIMMER, MIO y JOHNSON, por no disponer de sus componentes tibiales para ser utilizados como inserto móvil ni, por tanto, del requisito de movilidad exigido expresamente en el PPT.

El PPT establece respecto de los componentes tibiales lo siguiente: "15041551 COMPONENTE TIBIAL CEMENTADO PRÓTESIS TOTAL RODILLA

Componente tibial cementado en Cr-co y/o titanio, o monobloque, anatómico o simétrico. Válido para insertos fijos o móviles Con dispositivo antirotatorio

Distintos tamaños Se valorará nivel de comptatibilidades con componente femoral 15041552 COMPONENTE TIBIAL NO CEMENTADO PRÓTESIS TOTAL RODILLA

Componente tibial no cementado en Cr-Co y/o titanio, anatómico o simétrico. Válido para insertos fijos o móviles. Con dispositivo antirotatorio Distintos tamaños.

Se valorará nivel de compatibilidades con componente femoral"

El recurrente considera que los licitadores citados (MIO, ZIMMER y JOHNSON) deberían obtener puntuación 0 en este punto por "no reunir el requisito de movilidad".

Nos remitimos en este punto a lo indicado por el órgano de contratación, que expresa que "en el Pliego Técnico se indica que el componente tibial debe ser válido para insertos fijos o móviles, teniendo conocimiento de que el componente tibial para el inserto de polietileno móvil es distinto al del inserto de polietileno fijo, dando opciones de que se presenten por las empresas productos con ambas características".

No ha lugar, por tanto, a la alegación del recurrente, teniendo en cuenta la utilización de la conjunción "o", en lugar de "y", en el PPT, al referirse a los componentes tibiales tanto cementados como no cementados.

Se refiere en su fundamento tercero el recurrente a la "incorrecta valoración de las ofertas de los adjudicatarios y el resto de licitadores". Su afirmación se basa en dos circunstancias: 1) la incorrecta valoración del criterio "diseño e implante instrumental", por haber tenido en cuenta características no realmente ofertadas, y 2) la incorrecta valoración del criterio "estudios clínicos", al ser su justificación totalmente arbitraria.

El Pliego establece como criterios de valoración dependientes de un juicio de valor los siguientes: "Lotes del 1 al 7: Diseño del implante e instrumental: 34 puntos Se evaluará el diseño del implante (valorando la máxima conservación de hueso por el implante y la adaptación anatómica) así como la tipología instrumental que presenta la empresa para su implantación. Deberán aportar todos los certificados correspondientes que avalen su cadena de fabricación, controles de calidad en fabricación, esterilización y puesta en mercado. Deberán presentar información técnica sobre los motores ofertados. Estudios clínicos. 10 puntos.

La presentación de la información vendrá ordenada por factor de impacto de las publicaciones.

Estudios biomecánicos. 5 puntos Información sobre el estudio de desarrollo del implante y características biomecánicas del mismo."

En el informe técnico, se contiene una valoración de cada una de las ofertas presentadas en lo relativo a los criterios expresados. El órgano de contratación, en su informe complementario manifiesta la imposibilidad de valorar componente a componente como pretende el demandante para luego sumar todas las valoraciones.

En efecto, el recurrente establece una forma de valoración que no se corresponde con la manifestada en el Pliego, pues en ningún punto se ha recogido el establecimiento de subcriterios o reglas de valoración para cada referencia.

En la Resolución 470/2016 resumimos la doctrina que sobre la determinación de los criterios de adjudicación mantiene este Tribunal, impidiendo que se fijen con posterioridad otras reglas de ponderación o subcriterios, como parece pretender el recurrente. Así: "En este punto, hemos de comenzar recordando la necesidad de que los criterios de adjudicación se definan y ponderen con la suficiente precisión en los Pliegos, sin que resulte admisible la expresión de criterios abiertos e imprecisos que dejen plena libertad a los técnicos y a la Mesa de Contratación a la hora de su concreción en el proceso de valoración de las ofertas. Tal y como ha señalado este Tribunal en distintas resoluciones, los principios rectores básicos de la contratación pública exigen que, tanto la descripción de los criterios de adjudicación como la determinación de las reglas de ponderación de los mismos y de igual modo las mejoras, queden fijados con el necesario nivel de concreción en los Pliegos, permitiendo a los licitadores conocer de antemano cuáles serán las reglas precisas que rijan la valoración de sus ofertas y evitando que puedan producirse arbitrariedades en dicha valoración, cuyos parámetros no pueden quedar discrecionalmente en manos de la mesa de contratación.

Así, en la Resolución nº 301/2011, de 7 de diciembre de 2011, se ponía ya de manifiesto que la previa concreción de los criterios de adjudicación es un requisito esencial, pues como recuerda la Sentencia del TJUE de 24 de enero de 2008, Asunto Alexandroupulis, una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores (_).

Interesa asimismo recordar Resolución nº 203/2016 en la que se reconoce cierto grado de discrecionalidad de la entidad contratante para integrar los criterios de valoración subjetivos o dependientes de un juicio de valor: "El Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la determinación necesaria de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor, entre otras en la Resolución 1160/2015, de 18 de diciembre, en la que indicamos que: a) Los criterios de valoración han de estar correctamente definidos en el pliego, no solo en cuanto a la definición del criterio en sí, sino también los aspectos concretos que en relación con dicho criterio van a ser tenidos en cuenta en la valoración, determinación que es especialmente necesaria en el caso de los criterios sujetos a juicio de valor, pues en otro caso, además de conculcarse el principio de transparencia y libre concurrencia, se impediría la posible revisión posterior por parte de los órganos administrativos y judiciales competentes para ello (resoluciones nº102/2013, 263/2011).

b) En cuanto a la forma de lograr tal nivel de detalle, sin embargo, no es necesario en todo caso que sea a través de la asignación de bandas de puntos, sino que basta con que la descripción del criterio sea lo suficientemente exhaustiva, estableciendo las pautas que van a seguirse a la hora de valorar cada oferta. Debe tenerse en cuenta que cuando se trata de criterios sujetos a juicios de valor la descripción será siempre y necesariamente subjetiva, pues en otro caso estaríamos ante criterios evaluables mediante fórmulas (resolución nº 923/2014).

c) Los criterios establecidos en el pliego no pueden ser alterados con posterioridad, introduciendo nuevos subcriterios o aspectos no recogidos en los pliegos, lo que no impide que al efectuar la valoración se puedan recoger apreciaciones que vengan a concretar en cada caso los aspectos a que se refieren los pliegos con carácter general (resolución 301/2012). (_)"

La esencia de los criterios dependientes de un juicio de valor estriba precisamente en la existencia de una actividad subjetiva de quien realiza el análisis, actividad que no puede ser arbitraria, pero que tampoco puede ser matemática. La Jurisprudencia (por ejemplo STS de 27 de junio de 2.012) y nuestra propia doctrina (Resoluciones 408/2015, 257/2015 y otras muchas) reconocen la discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración como instrumento técnico de integración de los elementos subjetivos de los criterios de las proposiciones de los licitadores que solo se puede desvirtuar por desviación de poder, arbitrariedad, ausencia de toda justificación o patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega o vulneración del procedimiento. La admisión de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor lleva a reconocer conceptos cuya integración pueda hacerse por el órgano de contratación mediante una apreciación o valoración subjetiva de ahí que los conceptos empleados para su definición admitan un margen de valoración, sin que esta circunstancia pueda sobrepasar los límites advertidos de la discrecionalidad técnica.".

Sentado lo anterior, debe desestimarse el motivo de impugnación que estamos examinando pues los criterios de adjudicación, su puntuación, y la determinación de aquellos aspectos que van a ser objeto de ponderación se encuentran establecidos en el pliego del contrato con suficiente claridad y concreción y han sido adecuadamente aplicados por el órgano de contratación, según se desprende del informe técnico elaborado al respecto. Las apreciaciones del recurrente pretenden convertir el criterio de apreciación subjetiva en un criterio matemático y dicotómico en cuanto a su apreciación.

El último motivo de impugnación del recurrente abunda en el anterior manifestando que se ha producido una "incorrecta valoración de la oferta de EXATECH" debe desestimarse sobre la misma justificación a la que se ha hecho referencia en el fundamento anterior.

En este mismo sentido, la mercantil B. BRAUN SURGICAL S.A. en su escrito de alegaciones al recurso, pone de manifiesto que la valoración técnica efectuada "es arbitraria y no pueden justificarse como discrecionalidad técnica". También se ampara en una ausencia de conocimiento de la valoración de cada elemento y del total de las puntuaciones obtenidas.

Ambos recurrentes llevan a cabo un repaso de las características técnicas de su oferta, y de la consideración de las razones que llevan a la misma a ser merecedora de una puntuación más elevada que la correspondiente a los demás licitadores.

Al respecto debemos reiterar que la valoración de los criterios no valorables mediante fórmula es de apreciación discrecional por los técnicos de la entidad contratante y este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. Lo que este Tribunal no puede hacer es sustituir la decisión sobre el concreto valor atribuido a un aspecto de la oferta por otro distinto, pues ello supone sustituir el juicio del órgano experto competente para ello por el juicio del Tribunal, lo cual sería contrario al principio de discrecionalidad técnica.

En estos casos la controversia se tiene que resolver conforme a criterios técnicos de forma estricta y estos criterios no pueden ser otros que los contenidos en el informe técnico y en cuya materia, por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico. En este sentido, en la Resolución 177/2014, este Tribunal señaló lo siguiente: "Para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe Técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del informe técnico, y a la postre, en la resolución recurrida, se aprecia error material, ni arbitrariedad o discriminación"

En el presente caso, el informe de fecha 4 de octubre de 2018 elaborado por los Jefes de Servicio COT del Hospital Virgen de Arrixaca y del Hospital Lorenzo Guirao de Cieza, junto con la documentación anexa que incorporan, contienen una justificación suficiente de la puntuación otorgada a cada licitador, por lo que no cabe entrar a discutir la validez, estrictamente técnica, del dictamen técnico que han emitido los expertos. No se aprecia error material ni de procedimiento en la valoración efectuada.

Por lo tanto, este Tribunal no puede llevar a cabo, como solicitan los recurrentes una revisión de la valoración y otorgar una nueva puntuación, ni considera que la puntuación otorgada sea errónea o arbitraria, dentro del margen de discrecionalidad técnica de que goza el órgano de contratación.

Por todo lo anterior,

VISTO los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, ACUERDA:

Desestimar el recurso interpuesto por D. J. S. E., en representación de EXACTECH IBÉRICA, S.L.U. (en adelante, "EXACTECH") contra el "acuerdo de adjudicación" del lote 2 de la licitación convocada por el Servicio Murciano de Salud (SMS) de la Región de Murcia para contratar el "suministro de implantes de traumatología con destino a los centros sanitarios dependientes del Servicio Murciano de Salud mediante acuerdo marco y procedimiento abierto".

Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.