Resolución 210/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente interpone el presente recurso contra la resolución por la que se adjudica el contrato, respecto de los Lotes 9 y 10, solicitando que, con estimación del mismo, "se resuelva dar acceso a esta parte y en su día: - Declare desierto el Lote 9 por exigir el Pliego de Contratación el cumplimiento de una serie de requisitos mínimos que no cumple Reference Laboratory, S.A., concretamente la cobertura de los genes críticos en zonas sindrómicas de al menos 15Kb. - Declare desierto el Lote 10 por haberse permitido subsanar a Imegen (Instituto de Medicina Genómica) la totalidad de su propuesta económica constituyendo ello un error material insubsanable al tratarse de un presupuesto de la licitación".

Pues bien, con carácter previo al examen del fondo del recurso ha de analizarse la posible falta de legitimación ad causam de la entidad ahora recurrente.

Así las cosas, respecto del Lote 10, consta de forma clara que la oferta de NIMGENETICS fue excluida de la licitación, por no aportar los controles externos de calidad del último año para este lote, sin que dicha exclusión haya sido atacada con ocasión del presente recurso contra la adjudicación, pues su pretensión respecto del Lote 10 es que se declara el mismo desierto, por lo que ha de considerarse que el acto de exclusión respecto de dicho lote ha devenido firme.


En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) sostiene que en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, las entidades licitadoras tienen un interés legítimo en que se excluya la oferta de las otras para obtener el contrato, con independencia del número de entidades participantes en el procedimiento y del número de ellas que haya interpuesto recurso.

En concreto, en el apartado 24 de la Sentencia del TJUE de 5 de abril de 2016, PFE, asunto C-689/13, se dispone que "En el apartado 33 de la sentencia Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), el Tribunal de Justicia consideró que el recurso incidental del adjudicatario no puede llevar a descartar el recurso de un licitador rechazado en el supuesto de que la regularidad de la oferta de cada uno de los operadores sea cuestionada en el marco del mismo procedimiento, dado que, en tal hipótesis, cada uno de los competidores puede alegar un interés legítimo equivalente en la exclusión de la oferta de los demás, lo que puede llevar a la constatación de que el poder adjudicador no puede proceder a la selección de una oferta adecuada ". Asimismo, en los apartados 26 y 27 de dicha Sentencia de 5 de abril de 2016 se dispone que " 26 La anterior sentencia [Fastweb asunto C-100/12] concreta las exigencias de las disposiciones del Derecho de la Unión citadas en el apartado 23 de la presente sentencia en circunstancias en las que, a raíz de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, dos licitadores interponen sendos recursos para lograr la exclusión del otro licitador. 27 En tal situación, cada uno de los licitadores tiene un interés en lograr un contrato determinado. En efecto, por un lado, la exclusión de un licitador puede tener como consecuencia que el otro licitador obtenga el contrato directamente en el mismo procedimiento. Por otro lado, en caso de exclusión de los dos licitadores y de apertura de un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato público, cada uno de los licitadores podría participar en él y, de este modo, obtener indirectamente el contrato. ".

Sin embargo, en la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Osterreich, asunto C355/15, se dispuso que es admisible que una licitadora que ha sido excluida de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido carácter definitivo, se le niegue el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato público en cuestión y contra la celebración de dicho contrato, cuando la licitadora excluida y la adjudicataria del contrato son las únicas que han presentado ofertas y aquella licitadora sostiene que la oferta de la adjudicataria también debería haber sido rechazada.

En concreto en el apartado 33 y siguientes de la citada Sentencia de 21 de diciembre de 2016 se establecía: "33 De ello se infiere que el principio jurisprudencial sentado en las sentencias de 4 de julio de 2013, Fastweb (C- 100/12, EU:C:2013:448), y de 5 de abril de 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), no es aplicable a la situación procesal y contenciosa controvertida en el litigio principal. 34 Procede observar, por añadidura, que, como resulta de los artículos 1, apartado 3, y 2 bis de la Directiva 89/665, ésta garantiza el derecho a recursos eficaces contra las decisiones irregulares que se adopten con ocasión de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, ofreciendo a cualquier licitador que haya quedado excluido la posibilidad de impugnar no solamente la decisión de exclusión, sino también, mientras se resuelve dicha impugnación, las decisiones posteriores que le irrogarían un perjuicio en caso de que su exclusión fuera anulada. 35 En estas circunstancias, no cabe interpretar el artículo 1, apartado 3, de la mencionada Directiva en el sentido de que se opone a que a un licitador como el consorcio se le niegue el acceso al recurso contra la decisión de adjudicación del contrato, en tanto en cuanto deba considerarse a dicho consorcio un licitador definitivamente excluido en el sentido del artículo 2 bis, apartado 2, párrafo segundo, de la misma Directiva. 36 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, proceder responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que a un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido carácter definitivo se le niegue el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato público en cuestión y contra la celebración de dicho contrato, cuando el licitador excluido y el adjudicatario del contrato son los únicos que han presentado ofertas y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.".

Igualmente, la doctrina del Tribunal Supremo (valga por todas la Sentencia de la Sala 3 , Sección 7 , de 18 de abril de 2012) señala que una vez que la recurrente fue excluida del procedimiento de contratación y consintió dicha exclusión, se convierte en un tercero ajeno a dicho procedimiento, por lo que carece de legitimación ad causam para impugnar el resultado del mismo.

En definitiva, en tanto que la entidad NIMGENETICS ha sido excluida del procedimiento de contratación, respecto del Lote 10, no habiendo combatido tal decisión en el presente recurso contra la adjudicación, debe entenderse que aquella ha adquirido carácter definitivo, a falta de otro dato obrante en el expediente que lo desvirtúe, de modo que ningún beneficio puede obtener ya en el seno del procedimiento cuya adjudicación impugna.

A mayor abundamiento, de entender este Tribunal que la recurrente respecto del Lote 10 ostenta legitimación, aunque solo fuese a los meros efectos dialécticos, la potencial estimación del recurso respecto a dicho lote en nada le beneficiaría pues seguiría siendo adjudicataria la entidad REFERENCE, pues como se ha expuesto IMEGEN, que es la entidad objeto del recurso, ni siquiera ha presentado oferta al citado Lote 10.

En consecuencia, en base a las consideraciones anteriores, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 de la LCSP, al constar la falta de legitimación de la recurrente, procede inadmitir el recurso por tal causa, respecto del Lote 10, lo que impide entrar a conocer los motivos de fondo en que se ampara. Procede, pues, la inadmisión del recurso interpuesto, respecto del Lote 10, por ausencia de interés legítimo.

En relación al Lote 9, como se ha expuesto, la ofertas clasificadas han sido la entidad REFERENCE con un total de 95,71 puntos y NIMGENETICS, ahora recurrente, con un total 93,94 puntos. En este sentido, tal y como se recoge en el recurso, la pretensión de la recurrente es que se "Declare desierto el Lote 9 por exigir el Pliego de Contratación el cumplimiento de una serie de requisitos mínimos que no cumple Reference Laboratory, S.A., concretamente la cobertura de los genes críticos en zonas sindrómicas de al menos 15Kb", de tal manera que de estimarse su pretensión y entender este Tribunal que la oferta de REFERENCE debe ser excluida, no es posible que se declare desierto el Lote 9, pues quedaría una oferta válida que es precisamente la de entidad ahora recurrente.


En este sentido, en el recurso se transcribe parte del anexo VIII, sobre 2, documentación relativa a los criterios de adjudicación valorados mediante un juicio de valor. En concreto, el subapartado del Lote 9, dentro del apartado de información especifica de lotes, que dispone lo siguiente: "LOTE 9. Genetica Array-CGH. Criterios mínimos 1. Array CGH (Array de hibridación genómica comparada) diseñado y dirigido al diagnostico de al menos 300 síndromes OMIN y otras zonas genéticas responsables de patología relacionados con síndromes polimalformativos y discapacidad intelectual, trastornos del neurodesarrollo (TND) y Trastornos del Espectro Autista (TEA). 2. Las aplicaciones de CGH-Array deben estar validadas para el estudio de muestras postnatales y que esté enriquecido en zonas de interés informativas desde el punto de vista clínico (Autismo, déficit intelectual, dismorfias, síndromes de genes contiguos, etc.). La cobertura de los genes críticos en las zonas sindrómicas debe ser de al menos 75kb. La cobertura de los genes críticos en las zonas sindrómicas debe ser de al menos 15kb. Resolución media en el resto del genoma como mínimo 100Kb. 3. El análisis debe ser realizado íntegramente en el laboratorio de diagnostico genético. Informes clínicos en lengua española, realizados por equipo multidisciplinar que incluya facultativos acreditados por la AEGH ".

El párrafo subrayado es el que es objeto de controversia. Al respecto, la recurrente señala que de acuerdo con dicha redacción, parece que sea posible tanto una cobertura mínima de los genes críticos de las zonas sindrómicas de 15 y de 75Kb, simultáneamente; no obstante, ello científicamente no es posible.

Afirma que a mayor abundamiento, por definición, un array de 180K implica una cobertura media en una zona o región sindrómica, que incluye habitualmente múltiples genes, de 70-75Kb. En este sentido, señala que cuando se pide una cobertura optimizada en genes en un array de 180K, ésta debe ser muy inferior a 75Kb.

En definitiva, a su juicio, teniéndose en cuenta lo anterior, la redacción correcta del pliego sería la siguiente: "la cobertura en las zonas sindrómicas debe ser de al menos 75Kb. La cobertura de los genes críticos en las zonas sindrómicas debe ser de al menos 15Kb".

Así las cosas, afirma la recurrente que la valoración que realiza el órgano de contratación en su informe es errónea, pues comprende dos criterios distintos en un solo criterio, debiendo descomponerse en dos requisitos mínimos, por un lado, la cobertura de zonas sindrómicas de al menos 75Kb, requisito mínimo respecto del cual este recurrente no plantea alegación alguna en relación a su cumplimiento por parte de REFERENCE, y por otro lado, la cobertura de los genes críticos en zonas sindrómicas de al menos 15Kb, requisito mínimo que dicha entidad, a juicio de la recurrente, no cumple, debiendo por tanto quedar excluida del Lote 9. En definitiva, a pesar de lo manifestado por la recurrente en relación a la deficiente redacción del pliego y al supuesto error cometido en el informe de valoración de las ofertas, su concreto alegato se limita a denunciar que la oferta REFERENCE no cumple el requisito de la cobertura de los genes críticos en zonas sindrómicas de al menos 15Kb.

En este sentido, el informe de valoración de las ofertas a evaluar mediante un juicio de valor, de 23 de julio de 2019, respecto al Lote 9 y a la entidad REFERENCE en lo que aquí interesa dispone, por un lado, la expresión "Véase informe Lote 1" -en dicho informe del lote 1 se señala "Aporta todos los mínimos solicitados"-, y por otro lado, indica en una tabla resumen, en relación a los criterios mínimos, que dicha entidad los cumple en "Cobertura de los genes críticos en zonas sindrómicas 15-75 Kb".

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso indica que " la cobertura de genes en zona sindrómica deberá ser al menos 75 kb y en genes críticos en zona sindrómica de al menos 15kb ". En este sentido, señala que REFERENCE en su oferta, página 9 del tomo I, memoria técnica y de servicios, detalla el cumplimiento y mejora de los criterios mínimos especificados para el lote 9, así como en las páginas 121 y 122 de dicho tomo I donde recoge los diferentes tipos de array ofrecidos y las plataformas disponibles.

Por último, la entidad interesada REFERENCE en su escrito de alegaciones al recurso, señala que presentó en tiempo y forma una amplia memoria técnica y de servicios, específica para el Lote 9, y en la que entre otros, se describe su cumplimiento del aspecto técnico de la cobertura de los genes críticos en las zonas sindrómicas de al menos 15Kb.

Vistas las alegaciones de las partes, procede su análisis. Al respecto, ha de partirse de lo señalado por el órgano de contratación en su informe al recurso, cuando indica que en la oferta de REFERENCE, página 9 del tomo I, memoria técnica y de servicios, se detalla el cumplimiento y mejora de los criterios mínimos especificados para el lote 9, así como en las páginas 121 y 122 de dicho tomo I, donde recoge los diferentes tipos de array ofrecidos y las plataformas disponibles. En concreto, este Tribunal ha podido constatar, en lo que aquí interesa, que en la citada página 122 de la oferta de REFERENCE, se describen las características técnicas de los diferentes tipos de arrays que ofrecen así como las plataformas disponibles y se informa de las ventajas con respecto a otros productos del mercado. Su tenor es el siguiente: Sobre lo anterior, el órgano de contratación en sus alegaciones al recurso como documentación complementaria previa petición de este Tribunal aporta informe técnico en el que se expresa que: "la resolución media del estudio completo de los genes que exigimos debe presentar una resolución media intermedia entre 75 y 15. Los datos aportados de resolución media por Reference Laboratory S.A. son coherentes con los requisitos exigidos como criterio mínimo (Array-CGH 60K presenta resolución entre 50-99 Kb, y Array-CGH 180K presenta resolución menor a 50 Kb). Con respecto a las coberturas mínimas de regiones que hayan sido asociadas a síndromes de microdeleción, distintas enfermedades o que contienen genes importantes para el desarrollo, solicitamos una cobertura mínima de 75 kb, coberturas cumplidas de sobra con las plataformas indicadas, dada su resolución media. Con respecto a la cobertura en genes críticos que solicitamos, que debe ser de al menos 15Kb, la plataforma Array CGH array CYTOSCAN-HD sangre total (Affimetric Genomic Array) cumple sobradamente con este requisito, al disponer de una resolución media inferior al requisito solicitado (10 Kb) ".

Pues bien, respecto a los supuestos incumplimientos del PPT, puestos de manifiesto por la recurrente cuando señala la existencia de "una serie de requisitos mínimos que no cumple Reference Laboratory, S.A., concretamente la cobertura de los genes críticos en zonas sindrómicas de al menos 15Kb ", procede indicar que, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia existentes al respecto, la Administración goza de un cierto margen de discrecionalidad técnica para verificar si, como en el presente caso, la oferta cumple o no técnicamente con lo exigido en los pliegos. En este sentido, la doctrina sobre la discrecionalidad técnica, ya ha sido expuesta en profundidad por este Tribunal en numerosas resoluciones, valga por todas la Resolución 5/2020, de 16 de enero, en la que indicaba que "(...) la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores debe ser respetada salvo prueba de error, arbitrariedad o falta de motivación. Asimismo, como afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia, de 16 de diciembre de 2014 (Recurso 3157/2013), la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico. Igualmente, la Sentencia del Alto Tribunal de 15 de septiembre de 2009 (RJ 2010324), declara que "la discrecionalidad técnica parte de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción "iuris tantum" solo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, bien por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega" ".

A la vista de lo expuesto, procede concluir que las alegaciones formuladas por la recurrente -respecto a la cobertura de los genes críticos en zonas sindrómicas de al menos 15Kb de la oferta de REFERENCE -, no han logrado desvirtuar la presunción de certeza y veracidad de que goza el informe técnico de 9 de junio de 2019 realizado por el órgano de contratación, emitido con ocasión del recurso interpuesto, cuando afirma que "la plataforma Array CGH array CYTOSCAN-HD sangre total (Affimetric Genomic Array) cumple sobradamente con este requisito, al disponer de una resolución media inferior al requisito solicitado (10 Kb) ".

En consecuencia, en base a las consideraciones realizadas, procede desestimar el recurso interpuesto en relación al Lote 9.