Resolución 210/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto al fondo, y entrando ya en la cuestión atinente a las muestras requeridas -que determinó la exclusión respecto de los lotes 2, 3, 4, 5, 7, 11, 29 (base), y 31 (base)-, no puede negarse que la oferta del recurrente incumplió la obligación que le imponía el PCAP de presentar ,conforme la Cl. 23.3. del Anexo 1, (el subrayado es nuestro) "Una muestra de demostración, sin ser preciso sea implantable, por cada uno de los lotes a los que se licite."

Y ello, por cuanto en definitiva el recurrente no niega la realidad de que no presentó muestras por cada uno de los lotes, sino que alega que era innecesario, por ser iguales a las de otros lotes, y también alega dificultades en su presentación.

La necesidad de que se presenten muestras en las condiciones establecidas por el pliego ha sido reiterada por este Tribunal, así en nuestra Resolución 1166/2017, la 802/2017, o la 804/2016, so pena de exclusión del licitador. Decíamos en la 802/2017 que "No podemos dejar de señalar que, constituye doctrina sentada por este Tribunal que los Pliegos constituyen la ley del contrato, en primer lugar como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo --pacta sunt servanda-- con sus corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá de estarse al sentido literal de sus cláusulas. (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 marzo 2001, de 8 junio de 1984 o sentencia de 13 mayo de 1982). Jurisprudencia más reciente como la que se deriva de la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a la interpretación literal o teleológica (si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas, artículo 1.281 del Código Civil) y también a la propia interpretación lógica de las cláusulas del contrato. Por otro lado, según decíamos en la Resolución 763/2014, recogida en la Resolución 962/2015 de 19 de octubre, el artículo 145.1 del TRLCSP establece que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna."

Recordemos que ya desde nuestra Resolución 49/2017, hemos señalado que el carácter vinculante de los pliegos sólo puede cuestionarse si se alega una causa de nulidad de pleno Derecho (que no es el caso) y además se diera el supuesto de que un "licitador razonablemente informado y normalmente diligente" "no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión"; de lo cual tampoco aparecen indicios en nuestro caso.

Y hemos afirmado la insubsanabilidad del defecto referido a la falta de presentación de muestras, pues en este caso hubiera supuesto la nueva aportación de muestras, incorporando las omitidas, lo que supondría una nueva oferta con quebranto de la igualdad entre licitadores: En la Resolución 1089/2016 recordamos que "Por otro lado, sobre la hipotética posibilidad de acordar la subsanación de la falta de aportación de muestras, no se considera sea procedente. En este sentido, este Tribunal, entre otras, en la Resolución 158/2013, citada por la también antedicha, ha señalado: "En cuanto a la doctrina de aplicación a la subsanación de errores, ya señalamos, entre otras en nuestra Resolución 297/2012, que "En este sentido como expresábamos en nuestra resolución 193/2012, dictada en expediente 158/2012, la cuestión del carácter subsanable o no, de los defectos de las ofertas apreciados por la Mesa, y su aplicación en supuestos particulares planteados en la práctica administrativa, ha sido ampliamente tratada por la jurisprudencia (SSTS de 23/09/11, de 16/12/2004, entre otras) pudiendo sistematizarse las principales conclusiones de la doctrina jurisprudencial y administrativa de la siguiente manera: Ante todo se ha de partir de la regla contenida en el artículo 81.2 del RGLCAP, conforme al cual: Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.

En orden a determinar qué defectos u omisiones tienen la consideración de subsanables y cuáles, por el contrario, serían insubsanables, con base en el artículo reglamentario citado, como criterio general orientativo -y teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar una lista apriorística exhaustiva de defectos subsanables e insubsanables se viene admitiendo que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (en este sentido cabe citar el Informe 48/2002, de 28 de febrero de 2003, de la JCCA). Debe tenerse en cuenta, en este punto, que el precepto reglamentario refiere los defectos u omisiones subsanables a la documentación presentada, con lo que estaría aludiendo a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no los referentes a los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de la que no se admite subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la documentación."

Añadíamos que "Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, (...)

Ahora bien, deben ponderarse, como se indica en la Resolución 104/2012, los principios apuntados por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 29 de marzo de 2012, dictada para resolver el asunto C-599/10, de conformidad con la cual "una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos. En efecto, en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato. Además, no se deduce del artículo 2 ni de ninguna otra disposición de la Directiva 2004/18, ni del principio de igualdad de trato, ni tampoco de la obligación de transparencia que, en una situación de esa índole, el poder adjudicador esté obligado a ponerse en contacto con los candidatos afectados".

Resulta por tanto, a juicio de este Tribunal, que no sería procedente la subsanación de la falta de presentación de muestras dado que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones. Nos encontraríamos por tanto ante un defecto insubsanable.

Al ser necesario presentar las muestras en las condiciones y requisitos que determina el pliego, no es de recibo la afirmación de que eran muestras innecesarias, por ser idénticas a las presentadas para otros lotes -lo que se afirma respecto de los Lotes 2, 3, 4, 5, 7 y 11-, o por su dificultad -lo que se afirma respecto de los Lotes 29 (oferta base) y 31 (oferta base)-, pues para ello debería haber impugnado previamente el pliego, que exigía presentar una muestra para cada lote, impugnación que no hizo, quedando esta exigencia, pues, como "lex contractus". Es más, interpretar el pliego del modo que se pretende constituiría un privilegio en beneficio del recurrente, contrario al principio de igualdad entre licitadores.

Además de que, a mayor abundamiento, el órgano de contratación niega la identidad alegada de muestras entre lotes, sin que de contrario se justifique el error en que pudiera incurrir en este punto.

Tampoco entendemos que la emisión de notas aclaratorias, a petición de los propios licitadores, apoye la tesis del recurrente, pues, (i)además de que el contenido de la nota aclaratoria alegada evidencia el intento del órgano de contratación de auxiliar, en la medida de lo posible , a los licitadores, (ii) el plazo de presentación de ofertas era amplio (y, en todo caso, los pliegos no se impugnaron en el particular referido a tal plazo), y (iii)la proximidad temporal de emisión de esta nota con la finalización del plazo de presentación de la oferta obedece al momento en que la consulta fue formulada.

Por lo que, en estos extremos, su impugnación no puede prosperar.

Respecto a los defectos en los certificados CE, que atañen a los lotes 21 y 34, debemos recordar nuestra doctrina ya expuesta según la cual son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos; con el límite, en el caso de que se trate de la oferta, de que no puede suponer la modificación de la misma en términos tales que constituya una nueva oferta. En nuestro caso, se trata de un documento que constituye un mínimo exigible en cuanto al suministro ofertado, sin cuyo cumplimiento la oferta no es admisible; respecto del cual, en principio y como resolvimos p ej en la Resolución 8/2018, podríamos estar ante un defecto subsanable.

Ahora bien, en nuestro caso, no estamos ante un supuesto en que se alegue, respecto de estos lotes, que se disponía de los certificados CE y la correspondiente anotación en la AMPS, aunque no se presentaran con la oferta o se presentaran en modo erróneo, supuesto que podría dar lugar a la cuestión de su subsanabilidad; sino ante una controversia interpretativa sobre la suficiencia de los documentos presentados. En tal caso, es obvio que no procede plantearse la eventual subsanación como consecuencia de este recurso, pues el recurrente no pide, respecto de estos lotes, que se le permita subsanar y, con su argumentación -centrada en la defensa de la suficiencia de la presentada- , admite que no está en condiciones de presentar otra documentación.

Por tanto, lo que procede examinar es si la documentación presentada se acomodaba al pliego, como el recurrente pretende.

En este punto, y a falta de soporte probatorio alguno presentado por el recurrente, aparece como razonable la apreciación del órgano de contratación de que en ambos casos el certificado CE presentado no es el certificado CE del modelo que oferta, siendo posible presentar el correspondiente a tan concreto modelo; y por otro lado, no coincide este certificado CE con el registro en la citada Agencia. Lo que supone que de los modelos ofertados no se puede acreditar ni su certificado CE, porque no lo aporta, ni siquiera si están disponibles para su comercialización al no disponer de anotación en la AEMPS.

Por tanto, la oferta en tales lotes incumple lo preceptuado en el pliego (en este caso, Anexo 1, apartado 22, punto 3), y fue correctamente excluida.

Respecto del lote 27, los defectos documentales obedecen a que , como el propio recurrente admite, se trata de un producto aún no comercializado: en tal caso, no puede plantearse la posible subsanación que aquí sí pide, en tanto que claramente la exigencia del apartado 22.1 punto 3 de Anexo 1 tiene por objeto asegurar que los productos ofertados cuentas con todos los requisitos necesarios para su comercialización y uso, siendo este un requisito que, conforme a doctrina ya citada, debe cumplirse en el momento de la finalización del plazo para presentar las ofertas.

Por lo que procedía su exclusión.

Por último, en lo referido al lote 28, respecto del que, según el órgano de contratación, concurrían varias causas de exclusión, baste insistir en que el pliego es ley del contrato, y que el apartado 5.2 del Anexo 1, establece -como hemos transcrito- que "La adjudicación de los electrodos, irá condicionada a la adjudicación de los marcapasos y desfibriladores por garantías técnicas. Aunque obtengan las mejores puntuaciones en los lotes 26 al 37 ambos incluidos, solo podrán considerarse adjudicatarios exclusivamente quienes lo sean en los lotes 1 al 25, ambos incluidos. En consecuencia la adjudicación de los lotes 26 al 37 quedará condicionada a la adjudicación de los lotes 1 al 25. Esta adjudicación condicionada es por motivos técnicos, debido a que cada marcapasos y/o desfibrilador debe utilizar el electrodo del mismo adjudicatario."

Por lo que, no habiendo sido impugnada dicha cláusula, y habiendo resultado excluido en el lote 5, ha de confirmarse su exclusión en el lote 28.