Resolución 209/2019 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

Alegaciones de ACCORD

La adjudicataria impugnada se opone a la estimación del recurso con los siguientes argumentos: a) El medicamento ofertado en este lote 1 (ANARTEX) sí tiene el Plan de Gestión de Riesgos, pues de lo contrario no tendría la autorización de comercialización otorgada por la AEMPS al ser un requisito necesario desde el año 2012. b) El vaso para la toma del medicamento tiene la capacidad necesaria para su correcta dispensación.

Alegaciones del poder adjudicador

El poder adjudicador alega lo siguiente para oponerse al recurso: a) El medicamento ofertado por la adjudicataria cuenta con la autorización de comercialización de la AEMPS y tiene establecidas las condiciones de prescripción, dispensación y financiación por parte del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, por lo que cumple con la legislación vigente para poder participar en la licitación.

b) Con relación a la alegación sobre errores y arbitrariedades cometidos en los criterios sujetos a juicio de valor, debe indicarse que el informe está suficientemente motivado y argumentado.

Apreciaciones del OARC / KEAO

A continuación, se expresan las consideraciones del OARC / KEAO sobre la viabilidad del recurso: a) Sobre la exclusión del medicamento ofertado por la adjudicataria

La recurrente alega que el medicamento ANARTEX debió ser excluido de la licitación por no cumplir con la legislación vigente al no tener el PGR.

A juicio de este Órgano, este motivo impugnatorio no puede aceptarse por las razones que se explican a continuación: 1) El medicamento ANARTEX se encuentra autorizado por la AEMPS (entidad estatal competente) para su comercialización desde el 11 de octubre de 2017, con el número de registro 82521. 2) Llegados a este punto, y dado que ningún medicamento puede comercializarse en España sin la autorización previa de la AEMPS o de la Comisión Europea, por una pura cuestión competencial y por su presunción de legalidad, no corresponde ni al poder adjudicador, ni a este OARC / KEAO, poner en cuestión, dentro de los procedimientos de adjudicación o recurso, el ajuste al Ordenamiento de dicha autorización de comercialización, sin perjuicio de que los interesados puedan impugnarlas ante la Administración que las concedió si lo estiman oportuno.

Por todo lo anterior, el presente motivo impugnatorio debe ser desestimado.

b) Sobre la aplicación de los criterios sujetos a juicio de valor

UCB alega la existencia de errores, incoherencias y arbitrariedades en la valoración de las ofertas en dos criterios concretamente. El análisis de los motivos aducidos debe partir de las cláusulas del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) en las que constan los criterios de adjudicación y documentación a presentar en la oferta, recordando que al no haber sido impugnados los citados pliegos, han sido consentidos por las partes por lo que éstas deberán estar a lo establecido en ellos:

Manipulación para la dispensación/reconstitución/administración_______..___.4

Se valorará si la presentación permite la dispensación mensual para el tratamiento de medicamentos susceptibles de ser dispensados en farmacia ambulatoria para pacientes externos. Por otro lado, también se tendrá en cuenta si la presentación requiere de pasos de reconstitución previos a la administración y las estrategias y tecnología que presenta el medicamento para ello y aspectos relacionados.

Otros aspectos técnicos diferenciales____________.___________.8

Se valorarán otros aspectos técnicos diferenciales que sean detectados por la Unidad Promotora y que resulten de interés para las organizaciones de los servicios. En el caso de que no se detecte ninguna característica técnica diferencial no recogida en los criterios anteriores o únicamente se presente un licitador, no procederá la valoración de este criterio y se otorgara, por tanto, la máxima puntuación.

Por lo que se refiere a la discrecionalidad técnica, debe señalarse que supone que el poder adjudicador goza de un cierto margen en la aplicación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, de manera que no es revisable por este Órgano todo lo referido a los juicios técnicos emitidos al respecto, debiendo en cambio verificarse el respeto a los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración, que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho.
Los citados límites impiden la fiscalización del llamado "núcleo material de la decisión" (el estricto juicio o dictamen técnico), pero no el de sus "aledaños", que comprenden, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades, como el respeto al principio de igualdad de trato y la interdicción de la arbitrariedad (ver, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, recurso 950/2008, ECLI:ES:TS:2010:4043 y la Resolución 117/2019 del OARC / KEAO). Sobre el contenido mínimo que debe satisfacer la motivación de la adjudicación para cumplir las funciones que la LCSP le encomienda, como posibilitar a los interesados la interposición de un recurso debidamente fundado (artículo 151.2 de la LCSP) y facilitar a este Órgano el control del ejercicio de la discrecionalidad técnica que ampara al poder adjudicador, se ha pronunciado el 10/12 OARC / KEAO en reiteradas ocasiones (ver, por todas, su Resolución 117/2019). En síntesis, la motivación debe expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico, consignar los criterios de valoración que se utilizarán para emitir dicho juicio técnico y expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un licitador frente a los demás; una vez satisfechos estos requisitos, no hay obligación de que la motivación se ajuste a un esquema formal concreto. Una vez delimitado así el alcance del control que este Órgano puede ejercer, y contrastados los citados principios con el caso analizado, se considera que el poder adjudicador ha hecho un uso correcto de la discrecionalidad técnica con un informe técnico que sustenta adecuadamente el acto impugnado.

En conclusión, al considerar el órgano de contratación de forma correcta, a juicio de este Órgano, que no existen aspectos técnicos diferenciales de especial interés para las organizaciones de los servicios entre ambos fármacos, en cumplimiento de lo establecido en los pliegos, ha procedido a otorgar la máxima puntuación a los dos productos.

Finalmente, debe señalarse que la desestimación de este aspecto de la alegación del recurrente hace innecesario el análisis relativo al diferente volumen de los vasos dosificadores, ya que la diferencia de puntos entre ambos licitadores nunca podría ser compensada por la estimación de esta parte de la alegación.

c) Conclusión

La desestimación de los dos motivos impugnatorios conlleva necesariamente la desestimación íntegra del recurso.