Resolución 208/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Las cláusulas expuestas, el PCAP, al igual que la documentación obrante en el expediente de contratación, alude únicamente al suministro de las tiras reactivas, mientras que el PPT, en su punto segundo, contempla adicionalmente el suministro de medidores electrónicos y sus correspondientes baterías eléctricas en número necesario para la utilización de las tiras reactivas durante el periodo de tiempo de vigencia del contrato de suministro de dichas tiras reactivas.

Es decir, frente a lo regulado en el PCAP, el objeto del contrato se ve ampliado por las prestaciones recogidas en el PPT, cuando el art. 67.2 del RGLCAP dispone que los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán contener, con carácter general para todos los contratos, los siguientes datos: "a). Definición del objeto del contrato, con expresión de la codificación correspondiente_"

Cabe citar al respecto el Acuerdo 85/2015, de 10 de agosto, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en el que se afirma que: "(e)l objeto de los contratos son las obligaciones que él crea, y esas obligaciones, a su vez, tienen por objeto prestaciones (sea de dar cosas, de hacer o de no hacer) que constituyen el objeto de la ejecución del contrato. Esta es la razón de que todas las entidades comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la legislación de contratos del sector público, tengan la obligación de determinar y dar a conocer de forma clara las prestaciones que serán objeto de adjudicación. Cualquier acepción genérica o confusa, comporta para el licitador inseguridad jurídica. De este modo, en función de la descripción utilizada por la Administración para definir las prestaciones que comprende el negocio jurídico a celebrar, los empresarios advierten su capacidad para concurrir a la licitación, a través de relación entre el objeto del contrato y el objeto social del licitador.

En este sentido, en el anuncio de licitación y en los pliegos de condiciones, siempre se debe señalar con la mayor exactitud posible el objeto y alcance de las prestaciones que se desean contratar, de forma que los operadores económicos puedan identificarlas correctamente y en su caso, decidir presentar sus ofertas.

Y es que para dilucidar la cuestión planteada hay que tener en cuenta la diferente naturaleza jurídica del PCAP y del PPT y las distintas cláusulas que uno y otro deben contener. Así, como se pone de manifiesto en la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 836/2015: "el PCAP incluye los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato, en particular y por lo que aquí importa, los documentos a presentar por los licitadores, así como la forma y contenido de las proposiciones, y los criterios para la adjudicación del concurso, por orden decreciente de importancia, y su ponderación (artículos 115.2 del TRLCSP y 67.2.h, e i, del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre - RGLCAP-) mientras que el PPT contiene las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, es decir las características técnicas que hayan de reunir los bienes o prestaciones del contrato, sin que el PPT pueda contener declaraciones o cláusulas que deban figurar en el PCAP (artículos 116.1 del TRLCSP y 68.1.a y 3 del RGLCAP)."

Resulta claro, pues, que la cláusula del PPT impugnada no se limita a definir las características técnicas de una prestación recogida en el PCAP, sino que define la prestación misma complementando el objeto del contrato recogido en este último pliego. Desde esta óptica, la citada cláusula vulnera lo dispuesto en el artículo 68.3 del RGLCAP, puesto que se excede en su contenido del que legal y reglamentariamente le corresponde

Esta infracción de los artículos 68.3 del RGLCAP y 122.2 de la LCSP, que se pronuncia actualmente en términos muy similares a su antecesor, el artículo 115.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y conlleva que no se haya producido variación alguna en nuestro ordenamiento jurídico, respecto a la prohibición de confundir los ámbitos de sendos pliegos, PCAP y PPT, determina la nulidad de los pliegos, ante la indeterminación de los mismos en cuanto a la fijación del objeto del contrato. Por tanto, con los efectos indicados, procede estimar este motivo de impugnación.

Vinculado al anterior motivo de impugnación, por la recurrente se postula la vulneración de los artículos 100.2 y 102 de la LCSP, con motivo de la inclusión en el PPT de prestaciones (suministro de los medidores) que, además de no englobarse en el objeto del contrato definido en el PCAP, conllevan una falta de remuneración de la misma.

Comprobada la Memoria justificativa, así como la resolución de inicio y la de aprobación de los pliegos, no se describe concepto económico alguno referido al suministro de los medidores electrónicos y sus correspondientes baterías eléctricas.

Por tanto, del clausulado contenido en el PPT se observa la obligación de entregar los medidores y las baterías sin contraprestación económica alguna y sin establecerse previamente el número máximo o estimado a suministrar, además de no constar en la documentación objeto de publicación en la PCSP, ni en los pliegos, referencia alguna en el presupuesto de licitación, en el precio unitario o en el valor estimado, que incorpore los costes asociados a dichos equipos. Todo ello se traduce en que el adjudicatario debe ejecutar una prestación para la que parece no existir previa consignación en el presupuesto y que por tanto, se no será expresamente retribuida. Así mismo, la imprecisión de la cláusula respecto al alcance o extensión de la prestación impide determinar si la misma es accesoria o no, es decir, si es significativa en cuanto a su importe, lo que arroja más incertidumbre sobre el coste final de la misma.

De esta manera, la imposición derivada del PPT incurría, en principio, en infracción del artículo 301 de la LCSP, pues impone al contratista la obligación de entrega de esos bienes sin fijar un precio que el contratista pueda cobrar por cada uno de estos productos que entregue, obviando que los contratos públicos son contratos onerosos y esta nota, como se indica en la Resolución 33/2015 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, concurre tanto si los bienes se suministran o entregan transmitiendo su propiedad, como si se entregan en esa modalidad de cesión de uso.

Las previsiones contenidas en el PCAP y en el PPT incurren, por tanto, en infracción del art. 102.1 y 4 de la LCSP, por cuanto contraviene la exigencia de precio cierto .

Además, no existe ninguna justificación económica que permita conocer todos los costes -directos e indirectos- desglosados del contrato y tratándose de un equipamiento asociado al suministro contratado, se debería especificar en la memoria justificativa o bien en la resolución de inicio tal circunstancia, así como las razones por la que no resulta posible su contratación de manera independiente, tal y como preceptúa el artículo 99.3 de la LCSP "3. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta. No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras".

Como se ha comprobado, ni en los pliegos ni tampoco en la documentación preparatoria del expediente de contratación, se detalla la cuantía económica que suponen tanto los medidores y las baterías. Y ello peso a que las condiciones económicas del contrato revisten un carácter esencial, tanto en fase de adjudicación donde debe garantizarse que las licitadoras puedan tener conocimiento de las mismas de cara a elaborar sus ofertas, como posteriormente en la ejecución del contrato, para que éste pueda ser llevado a efecto, de acuerdo con los planteamientos que sirvieron de base a la licitación, y con el contenido de la oferta seleccionada.

Por ello este Tribunal administrativo, a la vista de lo expuesto, no puede sino concluir que la falta de desglose del presupuesto de licitación, y por ende la indeterminación en la cuantificación de las prestaciones, conlleva que el contrato no tiene un precio cierto que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada, lo que supone una vulneración del artículos 100, 102 y 301 de la LCSP, siendo estos extremos por tanto determinantes de la falta de proporcionalidad de las obligaciones que corresponden a las partes durante la ejecución del contrato, en cuanto a que no está garantizado el equilibrio entre ellas, de forma tal que ninguna obtenga un enriquecimiento injusto.

Unido a dicha indeterminación, señalar que tampoco se precisan las cantidades, aun estimativas, de los medidores a entregar, y de la dotación de baterías necesarias para su uso, no constando límite alguno. Por tanto, a pesar de que el suministro de los medidores es obligatorio, no se establece el número concreto que se deberá entregar, por lo que no habiéndose fijado un precio unitario por medidor, la indeterminación de las unidades no permite a los licitadores calcular el desembolso económico que supondrá ese suministro y, en consecuencia, repercutir su coste al precio unitario por tira reactiva. Tiras para las que sí se ha establecido una estimación de las necesidades del órgano contratante para el presente contrato. Ello impide conocer a los posibles licitadores una determinación más precisa del coste asociado, ante la ausencia en los pliegos de herramientas para definir el número de medidores y, por ello, es indeterminable el importe que deberá contabilizarse para ofertar el precio unitario por tira reactiva. Como consecuencia de ello, la retribución final de la prestación de suministro no se conocerá por el licitador hasta la finalización del contrato, momento en el que deberá imputar a lo abonado por las tiras reactivas el coste de los medidores cedidos (sin precio alguno que las retribuya), de forma tal que el cálculo del precio unitario obliga a configurar las ofertas económicas como meras apuestas.

Por ello, esta cesión sin coste vulnera el artículo 102.1 de la LCSP, que impone que el precio de todo contrato administrativo ha de ser un precio cierto y que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada, y de acuerdo con lo pactado.

En consecuencia, procede acoger el presente motivo así como anular los propios pliegos objeto del presente recurso y del mismo procedimiento de contratación junto con la retroacción de actuaciones para que, en caso de que el órgano de contratación estime oportuno convocar nueva licitación, pueda proceder a la aprobación de nuevos pliegos y a la apertura de nuevo plazo al objeto de que los licitadores presenten sus proposiciones, a fin de que en la preparación del contrato se realice una estimación correcta del presupuesto de licitación, actuación que es fundamental y que debe quedar acreditado en el expediente, a fin de poder entender cumplido la exigencia de que el presupuesto de licitación sea adecuado a los precios de mercado, tal y como exige el artículo 100.2 de la LCSP. Esta determinación del importe vendrá derivada de las prescripciones técnicas exigidas y es, por tanto, en la licitación donde se han de concretar las prestaciones solicitadas y los gastos necesarios para su obtención, debiendo realizar, en todo caso, el órgano de contratación una labor de cuantificación de la que quede constancia en el expediente de contratación, y que permita estimar la correcta fijación de los conceptos económicos (junto al valor estimado, hay otros conceptos económicos fundamentales en cualquier expediente de contratación: el presupuesto de licitación, el presupuesto del contrato y el precio), y que entre ellos tiene que existir una relación de concordancia o proporcionalidad, que permita a los licitadores conocer las condiciones económicas del contrato. Además, estas cantidades tienen que quedar plasmadas con claridad en los pliegos y en el resto de la documentación del procedimiento de contratación.

Además, se infringe el principio de transparencia, que implica que todos los aspectos relevantes para determinar la adjudicación del contrato sean públicos y de general conocimiento para todos los interesados potenciales en concurrir al procedimiento, quienes deberían poder atenerse a unas reglas, claras y precisas, aplicables de la misma forma durante todo el procedimiento.


RESUELVE

ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por D. N.M.V.A.L, , actuando en nombre y representación de JOHNSON & JOHNSON,