Resolución 207/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

El recurso se interpuso contra la clasificación de ofertas en un contrato de servicios cuyo valor estimado es superior a 209.000 euros. El acto no es uno de los enumerados en el artículo 40.2 del TRLCSP. En el recurso que se interponga contra la adjudicación puede invocarse cualquier defecto de tramitación y cualquier acto de trámite que no haya sido objeto de recurso. Se trata de un acto de trámite que dado el estado de tramitación del expediente (ya ha sido requerida la documentación al propuesto como adjudicatario y es previsible que se pueda proceder a la adjudicación) decide directamente sobre la adjudicación. La inadmisión del recurso para admitirlo unos días después contra el acto de adjudicación sería contraria al principio de celeridad y economía procesal, pues es previsible la reproducción del recurso con los mismos argumentos y ello solo supondría un retraso en la resolución del asunto.

Sostiene la recurrente que el criterio de puntuación debe centrarse en que las puntuaciones se repartan en función del porcentaje de baja ofrecido (respecto del precio máximo establecido en los Pliegos) y no en función del precio ofertado por los licitadores sin tener en cuenta el precio máximo fijado. Señala además que la mesa de contratación toma como base de cálculo -en tres de los cuatro criterios de valoración- la segunda oferta más económica y no la primera, porque al ser el precio de servicio de la oferta más económica en estos apartados el 0%, y al no aplicarse a la fórmula sobre la bajada del precio de servicio realizada, la aplicación de los valores erróneos da un resultado incongruente (al no poder dividir entre cero).

El informe del Ayuntamiento al recurso sostiene que de acuerdo con la interpretación literal de la cláusula 11 del PCAP "es indudable que el Pliego ha ordenado atender al importe de las ofertas, y no al de su baja. El resto de las ofertas se han valorado utilizando la proporcionalidad inversa, teniendo en cuenta que cuando el porcentaje ofertado ha sido 0,00%, se ha utilizado para los cálculos el siguiente porcentaje con importe superior a 0,00%", aplicando un criterio de proporcionalidad inversa conforme a la Resolución 1/2017 del TACRC. Por último, insiste que no le está permitido al órgano de contratación apartarse de las determinaciones del Pliego alegando un supuesto proceder de forma más justa.

En primer lugar, conviene reiterar que los Pliegos conforman la ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS, de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.

En el caso presente, a pesar de tratarse de un criterio evaluable mediante fórmula, el PCAP no establece cuál sea ésta, sino que contiene una descripción literal. Tal como señaló esta Tribunal en la Resolución 65/2017, de 1 de marzo, se trata de una "opción que es admisible si el lenguaje utilizado no es de tal ambigüedad que obligue a utilizar un juicio de valor o admita varias soluciones en forma matemática, pues sería lo contrario a lo que se persigue con la aplicación de criterios automáticos que es evitar la discrecionalidad". La cuestión interpretativa se hubiera evitado de haber explicitado el pliego la fórmula matemática con la que se pretendía evaluar la proporcionalidad.

La cláusula 11 del PCAP valora de la siguiente forma:

- Las ventajas económicas en el precio ofertado sobre cada aspecto puntuable.
- La máxima puntuación se otorgara al porcentaje de baja más bajo.
- Al resto de manera proporcional.

Parece claro que la mayor puntuación se asignará a la mejor oferta (a la que oferte el menor porcentaje de cobro/precio sobre el fijado en el PCAP) pero no especifica cómo aplicar la regla de proporcionalidad para las restantes, si será según el porcentaje ofertado respecto del de licitación o en relación con el de la mejor oferta.

Decía el Tribunal en la citada Resolución 65/2017 que "La proporcionalidad es un concepto matemático que supone una relación entre magnitudes de forma que si una varía la otra cantidad es un múltiplo constante de la anterior. En la proporcionalidad directa, partiendo de la mayor baja procede una interpolación lineal hasta el tipo de licitación, otorgando 10 puntos a la mayor baja y 0 al tipo de licitación. La proporcionalidad entre bajas solo puede ser directa. En la valoración, sin embargo se aplica una regla de proporcionalidad inversa, es decir tomando como referencia la oferta presentada por Sanivida. (_) En ambas operaciones la oferta más baja obtiene la mayor puntuación posible, 10 puntos, pero el cálculo es diferente y las resultados para los restantes licitadores también. Si bien ambas pueden tener encaje en la legislación como sistemas válidos para calcular la puntuación correspondiente al criterio precio cuando se comparan precios la proporcionalidad es inversa y al contrario la valoración de las bajas siempre debe realizarse utilizando una proporción directa puesto que a mayor baja se deben obtener más puntos".

La interpretación de la cláusula 11 del PCAP conduce a que las puntuaciones han de repartirse proporcionalmente en función del porcentaje de baja ofrecido. La baja se define como la diferencia entre el presupuesto de licitación y el precio ofertado. Así por ejemplo INFAPLIC en el subcriterio "derivación tributaria" ofrece una baja de 28 puntos porcentuales (40% tipo máximo - 12% oferta = 28). El porcentaje de baja se mide en tanto por ciento respecto del tipo de licitación. Así en el ejemplo expuesto la oferta de cobrar un 12%, que supone una baja de 28 puntos porcentuales supone, a su vez en porcentaje, una bajada del 70% respecto del precio de licitación o que la prestación se hará por un 30% del valor de licitación.

En el presente caso el órgano de contratación ha aplicado una regla de proporcionalidad inversa atendiendo al porcentaje de cobro ofertado sobre lo efectivamente recaudado, que si bien es lícita, no está prevista en el Pliego, y teniendo en cuenta la mejor oferta (más baja) siempre que esta no sea igual a 0, situación que tampoco estaba previsto en el Pliego. La aplicación de la fórmula de proporcionalidad inversa es el cociente entre la oferta más barata y la oferta a valorar. Dado que en este caso varios de los subcriterios han sido ofertados a precio 0, ello conduce a que al aplicar la fórmula, excepto la de la adjudicataria, todas las demás obtengan 0 puntos, pues cualquier importe multiplicado por cero da cero. Ante esta eventualidad la mesa de contratación opta por no aplicar la fórmula y otorga la mayor puntuación en los subcriterios b), c) y d) tanto a las ofertas de precio 0% como a la siguiente mejor oferta, resultando por ejemplo que en el subcriterio d) obtienen igual puntuación INFAPLIC que oferta 0%, SCI que también oferta un 0% como Coordinadora de Gestión de Ingresos que oferta un 2%. Es decir ante un porcentaje de baja del 100% y otro porcentaje de baja del 80% se obtiene la misma puntuación, cuando la lógica de la proporcionalidad indica que las primeras debían obtener el máximo de la puntuación y la siguiente el correspondiente al 80%, es decir 4 puntos y no cinco como se le ha otorgado. En conclusión, la mesa de contratación tampoco aplica la misma fórmula a todas las ofertas sino que para calcular los puntos de los licitadores parte de la comparación con la oferta del segundo precio más ventajoso. Aun admitiendo a efectos dialécticos la aplicación de la fórmula de proporcionalidad inversa, la mesa de contratación no ha sido coherente con la misma.

De la literalidad de la cláusula se desprende que se deben aplicar los porcentajes de baja en lugar de tener en cuenta el precio ofertado. La redacción y la interpretación teleológica del PCAP suponen otorgar mayor puntuación a aquellas empresas que oferten un precio (expresado en porcentaje de baja) más ventajoso. Parece indudable que el pliego expresamente se remite a la baja y no al importe de la oferta. El error en la toma de los valores conduce a una falta de proporcionalidad entre las bajas presentadas. La aplicación de una fórmula de proporcionalidad directa, que es la que se deduce del criterio de adjudicación, permite la valoración del diferente porcentaje de baja a todas las ofertas incluso cuando el precio sea cero.

Coincide el Tribunal con el criterio de la recurrente de que la valoración debe efectuarse sobre la baja que realiza cada proposición respecto del precio de licitación, de suerte que a mayor baja, mayor puntuación, conforme a una regla de tres simple. Si se ha dado relevancia a las ventajas económicas en el precio ofertado en función del porcentaje de baja ofrecido, lo proporcional será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para el Ayuntamiento y no en cuanto se aleje o aproxime a la que hizo la mejor oferta, lo que conlleva que se produzca una escasa diferencia entre las puntuaciones de las diferentes licitadoras frente a la diferencia de porcentajes de baja. La interpretación propugnada por la recurrente pondera con mayor precisión la diferencia real entre ofertas primando la mejor oferta con el máximo de puntuación y repartiendo proporcionalmente a las demás en función de su alejamiento o proximidad al precio máximo de licitación.

El informe técnico, sustento de la clasificación de ofertas y propuesta de adjudicación, se realizó apartándose del criterio de adjudicación mencionado en el PCAP al no aplicar la fórmula de proporcionalidad en función de la baja ofertada que es la fórmula consignada en el PCAP.

Procede, en consecuencia, estimar este motivo del recurso y ordenar la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la valoración de las proposiciones económicas a fin de que se lleve a cabo una nueva que se ajuste a lo establecido en esta resolución.