Resolución 205/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto al fondo, debemos comenzar por despejar las dudas en torno a si se ha producido alguna irregularidad por no haber esperado el Comité técnico a la apertura del sobre 3 para proceder al informe técnico sobre los criterios sujetos a juicio de valor y las muestras, en atención a lo que hizo constar dicho Comité técnico el 28 de noviembre.

Pues bien, no le cabe duda a este Tribunal que se ha omitido esperar a tal apertura, porque lo contrario hubiera constituido una vulneración de la normativa al efecto.

Así, el art. 26 del Reglamento aprobado por RD 817/2009 señala en su art. 26: "Presentación de la documentación relativa a los criterios de adjudicación ponderables en función de un juicio de valor.

La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos.

Artículo 27. Apertura de los sobres 1. A estos efectos, la apertura de tales documentaciones se llevará a cabo en un acto de carácter público_ 2. En este acto sólo se abrirá el sobre correspondiente a los criterios no cuantificables automáticamente entregándose al órgano encargado de su valoración la documentación contenida en el mismo; asimismo, se dejará constancia documental de todo lo actuado._"

Y artículo "30. "Práctica de la valoración._ 2. En todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor."

Por tanto, y como ha señalado por demás nuestra doctrina constante, no podía ni debía abrirse el sobre tres, referido, como consta en los antecedentes, a la "Documentación acreditativa del cumplimiento de los criterios evaluables mediante la aplicación de reglas o fórmulas", antes de que se valorasen los criterios sujetos a juicio de valor.

Por tanto, no se incurrió en irregularidad alguna por no "esperar" a la apertura del sobre tres, ni procede practicar prueba alguna consistente en preguntar al Comité "Si en el sobre 3 de dicho proceso de licitación figura documentación técnica (fichas y hojas de datos) que ayudarían en la labor de asignación referida en el punto anterior.", puesto que dicha "ayuda" no es posible.

Entrando ya en la cuestión atinente a las muestras presentadas, no puede negarse que la oferta del recurrente incumplió la obligación que le imponía el PCAP de presentarlas, respecto de los lotes 26, 27, 29, 30, 31 ,32, 33, 34 y 36, "perfectamente identificadas con _ el número de lote a que correspondan,_" (cl. 16.5) , y conforme la Cl. 23.3. del Anexo 1, presentando "Una muestra de demostración, sin ser preciso sea implantable, por cada uno de los lotes a los que se licite.", en que constase (cl 23.4.) "Número de embalaje interno y externo del producto: Se identificara con el número de lote, código SESCAM, proveedor y referencia."

Y ello, por cuanto en definitiva el recurrente no niega la realidad de los defectos incurridos, sino que trata de desvirtuar su trascendencia: así, recordemos que ha aportado una sola muestra para dos lotes 26 y 27, con la referencia del artículo tachada; aporta dos muestras para tres lotes (29,31 y 36) con las referencias de los artículos tachadas; no aporta muestra para el lote 30; y aporta una muestra para tres lotes (32, 33 y 34), también con la referencia tachada.

Por tanto, en los lotes 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34 , 36, no aporta una muestra por cada lote, ni indica a qué lote pertenecen las muestras presentadas, ni identifica las muestras con referencia o serie.

La necesidad de que las muestras se presenten en las condiciones establecidas por el pliego ha sido reiterada por este Tribunal, así en nuestra Resolución 1166/2017, la 802/2017, o la 804/2016 so pena de exclusión del licitador. Decíamos en la 802/2017 que "No podemos dejar de señalar que, constituye doctrina sentada por este Tribunal que los Pliegos constituyen la ley del contrato, en primer lugar como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo --pacta sunt servanda-- con sus corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá de estarse al sentido literal de sus cláusulas. (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 marzo 2001, de 8 junio de 1984 o sentencia de 13 mayo de 1982). Jurisprudencia más reciente como la que se deriva de la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a la interpretación literal o teleológica (si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas, artículo 1.281 del Código Civil) y también a la propia interpretación lógica de las cláusulas del contrato.

Por otro lado, según decíamos en la Resolución 763/2014, recogida en la Resolución 962/2015 de 19 de octubre, el artículo 145.1 del TRLCSP establece que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna."

Recordemos que ya desde nuestra Resolución 49/2017, hemos señalado que el carácter vinculante de los pliegos sólo puede cuestionarse si se alega una causa de nulidad de pleno Derecho (que no es el caso) y además se diera el supuesto de que un "licitador razonablemente informado y normalmente diligente" "no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión"; de lo cual tampoco aparecen indicios en nuestro caso.

Y hemos afirmado la insubsanabilidad del defecto referido a la falta de presentación de muestras, pues en este caso hubiera supuesto la nueva aportación de muestras, incorporando las omitidas, señalando a qué lote correspondía cada una, e identificándolas debidamente, lo que supondría una nueva oferta con quebranto de la igualdad entre licitadores: En la Resolución 1089/2016 recordamos que "Por otro lado, sobre la hipotética posibilidad de acordar la subsanación de la falta de aportación de muestras, no se considera sea procedente. En este sentido, este Tribunal, entre otras, en la Resolución 158/2013, citada por la también antedicha, ha señalado: "En cuanto a la doctrina de aplicación a la subsanación de errores, ya señalamos, entre otras en nuestra Resolución 297/2012, que "En este sentido como expresábamos en nuestra resolución 193/2012, dictada en expediente 158/2012, la cuestión del carácter subsanable o no, de los defectos de las ofertas apreciados por la Mesa, y su aplicación en supuestos particulares planteados en la práctica administrativa, ha sido ampliamente tratada por la jurisprudencia (SSTS de 23/09/11, de 16/12/2004, entre otras) pudiendo sistematizarse las principales conclusiones de la doctrina jurisprudencial y administrativa de la siguiente manera: Ante todo se ha de partir de la regla contenida en el artículo 81.2 del RGLCAP, conforme al cual: Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación. En orden a determinar qué defectos u omisiones tienen la consideración de subsanables y cuáles, por el contrario, serían insubsanables, con base en el artículo reglamentario citado, como criterio general orientativo -y teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar una lista apriorística exhaustiva de defectos subsanables e insubsanables se viene admitiendo que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (en este sentido cabe citar el Informe 48/2002, de 28 de febrero de 2003, de la JCCA). Debe tenerse en cuenta, en este punto, que el precepto reglamentario refiere los defectos u omisiones subsanables a la documentación presentada, con lo que estaría aludiendo a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no los referentes a los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de la que no se admite subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la documentación."

Añadíamos que "Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, (...)

Ahora bien, deben ponderarse, como se indica en la Resolución 104/2012, los principios apuntados por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 29 de marzo de 2012, dictada para resolver el asunto C-599/10, de conformidad con la cual "una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos. En efecto, en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato. Además, no se deduce del artículo 2 ni de ninguna otra disposición de la Directiva 2004/18, ni del principio de igualdad de trato, ni tampoco de la obligación de transparencia que, en una situación de esa índole, el poder adjudicador esté obligado a ponerse en contacto con los candidatos afectados".

Resulta por tanto, a juicio de este Tribunal, que no sería procedente la subsanación de la falta de presentación de muestras dado que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones. Nos encontraríamos por tanto ante un defecto insubsanable."

Añadamos que no es óbice que, respecto de otro licitador, se haya permitido una mera aclaración puntual que no supuso la necesidad de presentar nuevas muestras o alterarlas en ningún caso, por lo que no apreciamos quiebra del principio de igualdad.

Al ser necesario presentar las muestras en las condiciones y requisitos que determina el pliego, resulta inane que se trate de demostrar mediante informes técnicos que las muestras eran identificables, pues ello no oculta que se presentaron sin cumplir las especificaciones que regían para todos los licitadores, por lo que interpretarlo del modo "flexible" que se pretende constituiría un privilegio en beneficio del recurrente. Por ello, no procede dirigir pregunta alguna al Comité técnico en tal sentido, como se pide por el recurrente.

Tampoco puede prosperar el pretendido error consistente en aseverar que lo borrado era el número de serie, que no sería identificativo, pues -además de que subsistiría el incumplimiento causante de exclusión consistente en no haberse presentado muestras para todos estos lotes, identificando para qué lote era cada una- la realidad, como hemos transcrito, es que el pliego exigía una identificación que permitiera la trazabilidad del producto, y el recurrente no ha podido justificar que sus muestras la contuvieran.

- Por lo que, en estos extremos, su impugnación no puede prosperar.

Entraremos ahora en los defectos en los certificados CE, que atañen a los lotes: - 26 y 29 : según el órgano de contratación, falta la copia del certificado CE en el lote 26, sin referencia a Puesta en el mercado, sólo genérico; en el lote 29, Oferta Base, no aporta la referencia DF-1 SD 60/16:413999 y no aparece la referencia en Puesta en el mercado, sólo genérico; en este mismo lote (29), Variante 1, no corresponde el certificado CE aportado con las referencias DF-1 SD 65/16:414058// DF-1 SD 65/18: 414059// DF-1 SD 75/18:414060.

- Respecto del lote 35, en que -según el órgano de contratación- aporta muestra, pero obstante, no corresponden las referencias aportadas en el anexo 3 con las referenciadas en el certificado CE aportado.

En este punto, queda en todo caso excluida su oferta del lote 26 y del 29 por el defecto en la presentación de muestras, ya estudiado en el Fundamento precedente, que nos excusa de entrar en esta cuestión.

Y, en lo que se refiere a los defectos en los certificados referentes al lote 35, ninguna alegación se hace en relación con esta cuestión, pues, como hemos visto en los antecedentes, el recurso solo se refiere (en el punto referido al certificado CE) al lote 26; no pudiendo suplir este Tribunal la carga impugnatoria que recae sobre el recurrente.

En cuanto a la vinculación entre la exclusión en unos lotes y otros, el apartado 5.2 del Anexo 1, establece -como hemos transcrito- que "La adjudicación de los electrodos, irá condicionada a la adjudicación de los marcapasos y desfibriladores por garantías técnicas. Aunque obtengan las mejores puntuaciones en los lotes 26 al 37 ambos incluidos, solo podrán considerarse adjudicatarios exclusivamente quienes lo sean en los lotes 1 al 25, ambos incluidos. En consecuencia la adjudicación de los lotes 26 al 37 quedará condicionada a la adjudicación de los lotes 1 al 25. Esta adjudicación condicionada es por motivos técnicos, debido a que cada marcapasos y/o desfibrilador debe utilizar el electrodo del mismo adjudicatario."

Por lo que, no habiendo sido impugnada dicha cláusula, ni haciéndose alegación alguna en este recurso referida a su interpretación, han de confirmarse las exclusiones vinculadas que han sido acordadas a las anteriores (lotes 1,2,3,4,5,7,8,9,10,11,12,13,14,16,18,19,20,21,23,y 24).