Resolución 201/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

La empresa MESSER, aceptando el hecho por el que ha sido excluida, centra su recurso en defender que el hecho de incluir información sobre la auditoría en el sobre B es correcto.

Al respecto, se alega que la realización de esta auditoría forma parte del objeto del contrato y, concretamente, del servicio de mantenimiento preventivo, el cual, de acuerdo con los pliegos, se evalúa de forma subjetiva. Asimismo, se indica que en las recomendaciones seguidas por la recurrente, así como en la propia norma ISO 7396-1, a que hacen referencia los pliegos, se prevé la realización de una serie de comprobaciones en las redes de gases medicinales, como las propuestas por la parte actora, incluida la citada auditoría. Finalmente, se incide también que el carácter no monetario del ofrecimiento relativo a la auditoría hace que deba ser sometida a juicio de valor y formar parte, por tanto, del sobre B, independientemente de que se incluya también en el sobre C.

Estas alegaciones son contrapuestas por la tesis del CSAPG que, en el trámite de informe al recurso, ha defendido que la actividad de un mantenimiento preventivo no implica necesariamente la realización de auditorías, la que se incluyó en esta licitación en forma de mejora, sin que pueda inferirse lo contrario de ninguna previsión del PPT. Indica, asimismo, que el apartado 21 del PPT explica claramente el contenido que deben tener los tres sobres y que la información relativa al ofrecimiento o no de esta auditoría debía incluirse en el sobre C. E incide en que nada impedía a la parte recurrente obviar la información referente a las tomas de gas en el contenido del sobre B y poner esta información en el sobre C, tal y como se pedía en el PPT.


Concluido el análisis de las posiciones de las partes personadas, a fin de dar respuesta a la cuestión planteada hay que tener en cuenta, en primer lugar, cuál es el actual tratamiento a nivel doctrinal y jurisprudencial de las posibles vulneraciones del secreto de las proposiciones .

Al respecto de esta cuestión, tal como resulta de una doctrina consolidada, el hecho de avanzar en el sobre B de la proposición (aspectos de las ofertas a valorar según los criterios dependientes de un juicio de valor) elementos que son propios del sobre C (aspectos de las ofertas a valorar según los criterios de ponderación automática) constituye un motivo de incumplimiento de las reglas de separación de la documentación a incluir en cada uno de los sobres de la proposición que no resultan fútiles ni caprichosas, sino que la normativa de contratación pública así lo exige ex artículos 139 y 157 de la LCSP y artículos 26, 27 y 30.2 del Real decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, a los efectos de preservar el secreto de las proposiciones, la objetividad e imparcialidad de las valoraciones sujetos a un juicio de valor y, en definitiva, la igualdad de trato de las empresas licitadoras y la transparencia del procedimiento (entre muchas otras, resoluciones 174/2020, 115/2020, 114/2020, 71 / 2020, 5/2020, 311/2019, 299/2019, 228/2018 y 83 // 2018 de este Tribunal, 425/2016, 326/2014, 634/2013, 27/2013, 67/2012, 147/2011 y 146/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales

Ahora bien, la doctrina que inicialmente entendía que la simple equivocación en la documentación incluida en los sobres correspondientes comportaba la exclusión directa ha sido modulada y matizada por los diferentes tribunales y órganos resolutorios del recurso especial, en el sentido de que no toda equivocación presupone la exclusión de la empresa licitadora afectada, ya que se deberá probar la contaminación que ha provocado y su afectación en cuanto al mantenimiento del secreto de las ofertas y la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de las empresas licitadoras.

En estos casos, el Tribunal -en la misma línea del resto de tribunales y órganos administrativos resolutorios de los recursos especial en materia de contratación, está manteniendo la falta de automatismo del efecto excluyente como consecuencia del cumplimiento defectuoso de los requisitos formales de presentación de las ofertas, ya que es necesario que la información sea relevante en el sentido de poder tener un efecto en el resultado final de la valoración.

Adicionalmente, en este caso, hay que partir de la premisa de que los pliegos, al no haber sido impugnados en tiempo y forma y declaradas nulas sus cláusulas y prescripciones, se convirtieron lex inter partes y, como tal ley del contrato, vinculantes para todas las partes, tanto las empresas licitadoras, que los aceptaron incondicionadamente en presentarse a la licitación ex artículo 139.1 de la LCSP, así como el órgano de contratación, que no puede desvincularse en el transcurso del procedimiento y debe velar para adjudicar el contrato al que cumpla las condiciones establecidas, como lógico corolario de la garantía de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia que proclaman los artículos 1 y 132 de la LCSP (entre muchas otras, resoluciones 104/2020, 169/2019, 218/2018, 107/2018, 99/2018, 32/2018, 102/2017, 91/2017,54/2017, 14/2017, 6/2017, 166/2016, 125/2016, 118/2016, 78/2016, 67/2016 y 52/2016 de este Tribunal, que recogen y citan el bagaje doctrinal y jurisprudencial hasta entonces).

Asimismo, también hay que tener en cuenta que en la interpretación de los pliegos, que es potestad del órgano de contratación, corresponde la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, el artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estar al sentido literal de sus cláusulas, recogiendo así el principio in claris non fit interpretatio (por todas, resoluciones 299/2019, 260/2019, 81/2017 78/2016, 29/2016, 1/2016, 78/2015, 53/2015, 179/2014 y 1/2013 de este Tribunal, entre otros, y sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1982, de 8 de junio de 1984 y de 19 marzo de 2001).

Llegados a este punto, y para proceder al enjuiciamiento de la exclusión de la parte actora, ahora cuestionada, resulta necesario comprobar las determinaciones contenidas en los pliegos.

Así, en primer lugar, hay que partir del hecho de que el apartado H del cuadro de características (QC) regula, por una parte, los criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor (entre los que incluye el "Plan de mantenimiento preventivo y normativo, con operaciones y procedimientos de trabajo y organigrama del equipo de mantenimiento ") y, por otro, los criterios evaluables automáticamente (que incluyen, junto con los aspectos económicos de la oferta, el criterio" mejora: auditoría anual instalaciones distribución y puntos terminales ").

Asimismo, el apartado 2 del PPT incluye, entre las prestaciones que integran el objeto del contrato licitado, el "servicio de mantenimiento preventivo, correctivo y normativo y revisiones periódicas de fuentes, centrales e infraestructura técnica con el objetivo de garantizar la continuidad del suministro a pacientes, equipos y aparatos y funcionamiento de las instalaciones y su durabilidad, y evitar consumos innecesarios ".

Por otra parte, la cláusula 11.11.2.a) del PCAP, con relación al contenido de los sobres, indica: "Si se han establecido tanto criterios de adjudicación evaluables en función de un juicio de valor, como criterios cuantificables de forma automática, las empresas licitadoras deben incluir en el Sobre B toda la documentación relacionada con los criterios de adjudicación sometidos a juicio de valor y en el Sobre C la documentación relativa a los criterios cuantificables de forma automática.

En este caso, la inclusión en el Sobre B de la oferta económica, así como de cualquier información de la oferta de carácter relevante evaluable de forma automática y que, por tanto, debe incluirse en el Sobre C, comportará la exclusión de la empresa licitadora, cuando se vulnere el secreto de las ofertas o el deber de no tener conocimiento del contenido de la documentación relativa a los criterios de valoración objetiva antes de la relativa a los criterios de valoración subjetiva. "

También el apartado 21 del PPT concreta el siguiente contenido del sobre B de las proposiciones:

Y respecto del sobre C:

abundamiento, en el apartado 12 del PPT, se detalla el servicio de mantenimiento en estos términos: 9 I. en el apartado 13 del PPT, las características de la mejora consistente en la auditoría anual, tal como sigue:

Examinada la propuesta técnica presentada por la parte actora en el sobre B de la proposición, se aprecia que en la descripción de su plan de mantenimiento (páginas 82 y siguientes) se incorpora el compromiso explícito de MESSER de realizar una auditoría anual de la instalación de gases medicinales, tal como puso de manifiesto el informe técnico de la propuesta de exclusión.

Ciertamente, no se discute el argumento de la recurrente en cuanto a la conveniencia de la auditoría en este servicio. De hecho, el propio órgano de contratación pone de manifiesto en su informe que en anteriores licitaciones del servicio, donde ni siquiera se incluía la auditoría como mejora, esta había terminado contratando aparte del procedimiento a fin de cumplir la normativa de referencia. Ante este planteamiento, aunque podría parecer razonable haber incluido la auditoría como una prestación obligatoria más integrada en el objeto contractual, lo cierto es que el CSAPG optó por introducirla en esta licitación como una prestación accesoria, en forma de mejora evaluable conforme a un criterio de ponderación automática y con carácter dicotómico,

Por tanto, en las circunstancias en que se configuró la introducción de la auditoría, es evidente que con el adelanto en el sobre B del compromiso de la parte actora de realizar la mejora en cuestión, que había en todo caso aportar -se en el sobre C, dio a conocer prematuramente al órgano de contratación que, en ese criterio, obtendría la máxima puntuación al ser ésta de carácter dicotómico y vulnerando así el previsto por la cláusula 11.11.2.a) del PCAP y el apartado 21 del PPT, así como el secreto de las ofertas y el principio de igualdad de trato entre licitadores

Así las cosas, debe resultar pacífico que se ha producido una contaminación en los sobres y que, en todo caso, hay que recordar que si la parte recurrente hubiera tenido dudas respecto a la interpretación de los pliegos a la hora de la preparación de la proposición , dadas las importantes consecuencias del error, hubiera podido hacer uso de la solicitud de aclaraciones respecto a los pliegos, tal y como dispone el artículo 138 de la LCSP.

Por lo tanto, llegados a este punto, sin que la parte actora haya podido refutar la actuación llevada a cabo por el CSAPG, corresponde desestimar las pretensiones aducidas por la empresa recurrente contra el acuerdo por el que se excluye su proposición, con confirmación del acto impugnado.