Resolución 200/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Procede por tanto determinar el carácter obligatorio o no del modelo de formulario exigido en la Cláusula 12.1 del PCAP, a saber, el formulario normalizado que figura en el Anexo 2 del Reglamento de ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión de 5 de enero de 2016, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 6 del mismo mes, https://www.boe.es/doue/2016/003/L00016-00034.pdf, teniendo en cuenta que el contrato se rige por el pliego de cláusulas administrativas particulares y que el Documento Europeo Único de Contratación (DEUC) es un formulario normalizado consistente en una declaración formal y actualizada de la empresa interesada, en sustitución de la documentación acreditativa de estos requisitos, que confirma que la empresa cumple los mismos, y más concretamente: que cuenta con las condiciones de aptitud exigidas, incluida la de no estar incursa en prohibición de contratar, que cumple los requisitos de solvencia económica y financiera, y técnica o profesional, así como los demás criterios de selección y requisitos de participación que establezcan los pliegos de la contratación, cuya publicación oficial figura en el DOUE a la que se accede a través de la página oficial de la Comisión.

Como es sabido, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan en sus propios términos, tanto a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, como a los órganos de contratación (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido y también los órganos de contratación. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.

El artículo 59 de la Directiva 2014/24/UE dispone que "los poderes adjudicadores aceptarán el documento europeo único de contratación (DEUC), como prueba preliminar del cumplimiento de los requisitos previos para participar en un procedimiento de licitación". Este documento constituye una declaración actualizada de la persona interesada, en la que se indica que no está incursa en ninguna prohibición para contratar y que cuenta con las condiciones de aptitud, de solvencia económica y financiera, técnica o profesional, así como con el resto de criterios de selección exigidos en los pliegos. Este artículo viene a sustituir conceptualmente a la declaración responsable prevista en el artículo 146, para la que se viene a establecer un nuevo contenido normalizado, accesible y homogéneo para todos los potenciales licitadores en toda la UE.

Ante la falta de transposición en el ordenamiento jurídico español de la citada Directiva y al disponer un mandato claro, preciso e incondicionado, este precepto tiene efecto directo desde el día 18 de abril de 2016, en sus apartados 1, 2, 4 y 6, tal y como se expone en el documento elaborado por los Tribunales de Contratación pública en marzo de 2016. Igualmente, es de aplicación el Reglamento (UE) nº 2016/7, de 5 de enero por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación, que de acuerdo con sus artículos 1 y 2 "Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro" a partir del 18 de abril de 2016.

Con este documento la Comisión Europea pretende sustituir las diversas declaraciones nacionales de las personas interesadas en las licitaciones, con la intención de reducir los problemas relacionados con la precisión de la redacción de las declaraciones formales y los problemas lingüísticos, al estar disponible el formulario en las lenguas oficiales y, especialmente, persigue favorecer un aumento de la participación transfronteriza en los procedimientos de contratación pública.

En cuanto al carácter del documento, el Informe 1/2016 de 6 de abril de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, en su conclusión II, parece considerar el mismo como una obligación para los operadores económicos, cuando afirma "A partir del 18 de abril de 2016 resulta aplicable la obligación de utilizar el documento único europeo de contratación. De acuerdo con el formulario normalizado facilitado por la Comisión, en contratos sujetos a regulación armonizada".

No obstante la Resolución, también de 6 de abril de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la utilización del Documento Europeo Único de Contratación previsto en la nueva Directiva de contratación pública, considera que la utilización del DEUC es un derecho para la persona licitadora y no un deber al afirmar que el DEUC tiene un doble objetivo: "-Facilitar a los órganos de contratación la aplicación de la DN y del Reglamento (UE) nº 2166/7. -Ayudar a las empresas interesadas a cumplimentar correctamente el formulario normalizado del DEUC según ha quedado éste aprobado por el citado Reglamento comunitario.

Cuando el tipo de procedimiento y de contrato impliquen la aplicación del DEUC los órganos de contratación deberán reconocer expresamente en los pliegos el derecho de las empresas a acreditar el cumplimiento de los requisitos previos de acceso que enumera el artículo 59.1 DN mediante la presentación de una declaración responsable que siga el formulario normalizado del DEUC establecido por el Reglamento (UE) nº 2016/7. Dicho en otras palabras, las empresas deben tener la posibilidad, que no la obligación de presentar el DEUC en esta primera fase que da acceso a la licitación".

Este mismo informe, en su apartado 2.3.2.a) relativo al formulario normalizado DEUC señala que el Anexo II del Reglamento (UE) nº 2016/7 explica que "las empresas que figuren inscritas en una "lista oficial de operadores económicos autorizados" solo deberán facilitar en cada Parte del formulario aquéllos datos e informaciones que, en su caso concreto, no estén inscritos en estas "listas oficiales". Así en España las empresas no estarán obligadas a facilitar aquéllos datos que ya figuren inscritos de manera actualizada en el Registro de Licitadores que corresponda, ya sea el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado ("ROLECE") o el equivalente a nivel autonómico con el alcance previsto en el artículo 327.1 del TRLCSP, siempre y cuando las empresas incluyan en el formulario normalizado del DEUC la información necesaria para que el órgano de contratación pueda realizar el acceso correspondiente (dirección de internet, todos los datos de identificación y, en su caso, la necesaria declaración de consentimiento), por aplicación del artículo 59.1, penúltimo párrafo DN (y en coherencia con ello ver lo indicado en la Parte VI del formulario)".

Es decir, que si la empresa licitadora figura inscrita en el ROLECE, como ocurre en el caso analizado, ha de quedar eximida de facilitar aquellos datos que ya constan siempre que el órgano de contratación pueda acceder a dicha información, requisitos que reúne tanto el Anexo II del DEUC aportado por recurrente, como por la documentación aportada en el trámite de subsanación, sin perjuicio de que si los requisitos exigidos son específicos de la normativa autonómica no van a constar nunca en el ROLECE y sí en el Registro de Licitadores de la Comunidad Autónoma, por lo que los licitadores que aporten únicamente el certificado de inscripción en el primero, tendrán obligatoriamente que completar la documentación según proceda.

De acuerdo con todo lo anterior, podemos concluir que los Estados miembros están obligados, en virtud del Reglamento 2016/7, a posibilitar que los licitadores aporten en lugar de la documentación acreditativa de su capacidad de forma dispersa o mediante una declaración responsable el DEUC, como instrumento además de simplificador de su actividad como licitadores y la de las Mesas de contratación, como instrumento homogeneizador de la acreditación de dicha capacidad en todos los Estado miembros en pro de la Unidad de Mercado. En este sentido la redacción del primer inciso del artículo 59 de la Directiva de contratos es suficientemente ilustrativo al respecto "los poderes adjudicadores aceptarán como prueba preliminar el documento europeo único de contratación".

Sin embargo en este caso no cabe desconocer que el PCAP establece la obligación de aportar el DEUC con el contenido que facilita a los participantes en la licitación, sin que la recurrente haya planteado en ningún momento la legalidad de su contenido. Así los términos del debate no se centran en si la aportación del DEUC es voluntaria o no o si su exigencia en este caso es acertada, sino en si el trámite de subsanación de la documentación administrativa fue adecuadamente cumplimentado por la recurrente.

En este caso consta que la recurrente sí que había incluido un DEUC en el sobre 1, fechado el 6 de julio de 2016, si bien el órgano de contratación manifiesta que el contenido de dicho documento (que indudablemente es el publicado por la Comisión Europea), no tiene el mismo contenido que el indicado en el PCAP.

Cabe hacer una precisión al respecto a la vista del contenido del DEUC aportado por las licitadoras en general y es que en este caso no se ha producido una presentación telemática o electrónica del indicado documento, habiéndolo cumplimentado algunas empresas incluso a mano, lo que no supone problemas de legalidad puesto que con el fin de facilitar la transición a la utilización obligatoria de medios de comunicación electrónica en todos los Estados miembros, pueden coexistir la versión electrónica y la versión en papel del DEUC durante un período transitorio que se extiende hasta el 18 de abril de 2018.

Asimismo añadir que en principio y únicamente desde la óptica de su contenido, sería indiferente haber presentado un documento obtenido del DOUE como anexo del Reglamento de ejecución (UE) 2016/7, o haber procedido a la cumplimentación del formulario en línea en la página de la Comisión Europea. Sin embargo en este caso el problema radica en la diferencia de contenido entre ambos documentos habiendo sido omitido en el documento telemático presentado por la recurrente todo el apartado C "Motivos referidos a la insolvencia, los conflictos de intereses o la falta profesional" de la parte III "Motivos de exclusión" del citado documento, sin que se ofrezca en el recurso o se acredite en el expediente el motivo del defecto; defecto que por otro lado no aparece en el DEUC aportado por ninguna otra de las licitadoras, que tanto en el modelo que constituye el Anexo del Reglamento de ejecución (posteriormente subsanado por todas en cuanto al formato), como en el documento generado electrónicamente recogen el indicado apartado.

Por otro lado el requerimiento de subsanación se hizo de forma concreta, pues se indicó a la empresa que "se ha observado la siguiente deficiencia: - No aporta, tal y como se establece en la cláusula 12.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el formularlo normalizado que figura en el anexo 2 del Reglamento de ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión de 5 de enero de 2016, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 6 del mismo mes, conforme al modelo que se publica en la dirección de Internet hltps://www.boe.es/doue/2016/003/L00016-00034.pdf como se señala en la citada cláusula".

Si bien en dicha solicitud no se detalla por qué la declaración presentada era insuficiente y qué aspectos de la misma debían completarse o aclararse lo cierto es que de la mera lectura de la misma se deduce que el documento objeto de la subsanación, difiere del presentado por lo que la simple comparación de sus contenidos hubiera bastado para atender adecuadamente la subsanación. Por otra parte tampoco la recurrente alega en ningún momento desconocimiento de los términos del requerimiento que le hayan impedido atenderlo adecuadamente.