Resolución 199/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente centra su recurso en que se le ha provocado indefensión a la hora de interponer el recurso, por un lado, al no habérsele permitido acceder a la oferta de la adjudicataria por haber declarado esta la confidencialidad de la totalidad de la misma y, por otro lado, porque el contenido del informe de valoración de las ofertas, al que ha tenido acceso previa petición del mismo al órgano de contratación, es bastante genérico y en modo alguno permite verificar de forma cierta los motivos por los que se ha producido la adjudicación.

Con esta información, alega la recurrente, es evidente que es imposible no ya verificar, sino reconstruir los motivos que han determinado la adjudicación y desde luego mucho menos ofrecen base suficiente para poder impugnar de forma sustantiva el acuerdo impugnado, de lo que se deduce la necesaria anulación de la adjudicación por infracción de lo dispuesto en el artículo 151.4 TRLCSP.

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso señala que aunque la recurrente pudiera tener razón en cuanto al carácter abusivo y no justificado de la declaración de confidencialidad de la totalidad de la documentación presentada por la empresa que ha resultado adjudicataria, sin embargo ello no le ha impedido haber tenido acceso a los documentos esenciales del expediente, y especialmente a los que han determinado la adjudicación, en concreto: a las actas primera y segunda de la Mesa de contratación, donde quedan perfectamente reflejadas la documentación presentada por las empresas, las subsanaciones requeridas y la admisión de las mismas, el informe de la comisión técnica sobre la ponderación de los criterios que dependen de un juicio de valor, el cual fue igualmente leído el día 3 de mayo de 2016 en la tercera reunión de la Mesa de contratación, figurando de forma resumida su puntuación en la resolución de adjudicación notificada y cuya copia del texto integro fue entregada a la recurrente en la vista del expediente el 17 de junio de 2016 y el contenido del sobre 3 de la empresa adjudicataria, es decir, los documentos relativos a los criterios de adjudicación valorados mediante la aplicación de fórmulas, los cuales fueron abiertos y leídos en acto público el citado día 3 de mayo, figurando además expresamente recogidos en la resolución de adjudicación notificada a los interesados.

Al respecto, en cuanto a la alegación de la recurrente relativa a que la declaración de confidencialidad ha sido hecha de modo global afectando incluso a cuestiones que no responden a un secreto comercial o industrial, este Tribunal se ha pronunciado en varias de sus resoluciones sobre el contenido de la declaración de confidencialidad; sirva por todas la 176/2014, de 25 de septiembre y la 183/2015, de 19 de mayo. En ellas se recoge la doctrina acuñada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que este Tribunal comparte plenamente.

Dicha doctrina puede resumirse en el sentido de que debe buscarse el necesario equilibrio entre el derecho de defensa del licitador que solicita el acceso a la documentación y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador que se opone al mismo, sin que la obligación de confidencialidad a que se refiere el artículo 140.1 del TRLCSP pueda afectar a la totalidad de la oferta realizada por este último.

Por tanto, en el caso de que un licitador califique como confidencial de manera indiscriminada toda la documentación incluida en su proposición, corresponderá al órgano de contratación determinar aquella documentación del mismo que, en particular, no afecte a secretos técnicos o comerciales y pueda ser examinada por los demás licitadores.

En este sentido, el artículo 153 del TRLCSP es claro e indubitado cuando señala que "El órgano de contratación podrá no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de conformidad con lo previsto en el artículo 13.2.d)."

En definitiva, ni el principio de confidencialidad es absoluto ni tampoco lo es el de publicidad, por lo que habrá de encontrarse un razonable equilibrio entre ambos. En ese sentido, si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de publicidad y el de confidencialidad ha de prevalecer este último, ha de justificarlo y motivarlo debidamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario o licitador puede verse afectado o comprometido por el acceso al expediente y razonando en qué forma y medida la naturaleza de los datos que se contienen en la parte de la oferta declarada confidencial han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador o recurrente.

La doctrina expuesta lleva, en el supuesto examinado en la presente resolución, a considerar que el órgano de contratación debió ser más diligente y no amparar una calificación indiscriminada de confidencialidad de la oferta de la ahora adjudicataria.

Ahora bien, en los recursos fundados en infracción del derecho de defensa ante la falta de motivación de la adjudicación y/o la denegación de acceso a la mayor parte de la oferta del adjudicatario o de cualquier licitador, estas solo tendrán consecuencias directas en el procedimiento si en efecto las circunstancias expuestas se traducen en una efectiva lesión del derecho de defensa de modo que el licitador se vea impedido, ante la falta de información, para interponer un recurso fundado en defensa de sus intereses.

En cuanto a la indefensión, y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias 210/99 y 26/99, entre otras), y a la doctrina reiterada de este Tribunal, manifestada, entre otras muchas, en la resoluciones 39/2013, de 1 de abril y 39/2015, de 10 de febrero, la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, tras la infracción de una norma, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa y que dicha indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, cuestión esta que se abordará más adelante, una vez que se haya analizado el siguiente aspecto del recurso.