Resolución 197/2022 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Entrando en el fondo del recurso formulado, tal y como se relató en el antecedente de hecho tercero, la recurrente sostiene que el criterio de adjudicación n 5, "Ausencia total de funda de goma corrugada en la columna para facilitar al máximo la limpieza y asepsia" contemplado en la cláusula 12.2 del PCAP ha resultado modificado como consecuencia de la respuesta que se dio a la pregunta formulada por aquella en el trámite de solicitud de aclaraciones al contenido del PCAP, a través de la PCSP.

Asimismo, considera que respecto al criterio de adjudicación n 13 "Menor consumo energético encendida y sin movimientos (KW/h)", existe un error en la descripción del mismo, así como, que la fórmula de valoración carece de validez porque, como consta en el expediente IDF/18/SU/DG/AS/R017, varios licitadores presentaron un consumo energético para las mesas encendidas y sin movimiento 0KW/h siendo imposible aplicar la fórmula de valoración, lo que resultó en la nulidad completa del procedimiento mencionado.

Para la recurrente, el principio de transparencia en los criterios de valoración y la libre concurrencia han resultado afectados por las irregularidades puestas de manifiesto.

La Administración contratante, conforme se ha expuesto en el antecedente de hecho sexto, respecto al primer motivo de impugnación reitera la respuesta dada al licitador, el 29 de junio de 2022, si bien en este punto resulta oportuno indicar que remite y reproduce el informe técnico emitido el 14 de julio de 2022, publicado en la PCSP, como consecuencia de la errata apreciada en la citada respuesta, en los siguientes términos:

El motivo del presente informe es corregir errata en :

Cuestión planteada (29/06/2022) : " Buenas tardes, respecto al criterio cualitativo número 5.- "Ausencia total de funda de go macorrugada en la columna para facilitar al máximo la limpieza y asepsia. (si/no)." ?Se considera columna desde la superficie superior de la base hasta la parte baja del tablero? " - Contestación del técnico: "Si se considera columna desde la superficie superior de la base hasta la parte baja del tablero".

Cuestión planteada ( 6/07/2022) :

La pregunta respecto a la ausencia total de goma coarrugada es: ?Se superficie coarrugada a la superficie que recubre el pistón ubicado en la columna (previamente se ha definido lo que es columna) de las mesas Maquet modelo Meera y Mindray modeloV8?

Muchas gracias.

- Contestación del técnico: "Se considera columna desde la superficie inferior de la base hasta la parte baja del tablero. No debe existir goma corrugada que envuelva completamente o en todo su diámetro la columna descrita." lo correcto "se considera columna desde la superficie superior de la base hasta la parte baja del tablero.


En cuanto al segundo motivo de impugnación referente por un lado, al error padecido en la descripción de la fórmula de aplicación para la valoración del criterio n 13, y por otro a la no validez de la misma, considera que la fórmula es correcta, toda vez que dado el parámetro a valorar, no cabría aplicar un criterio dicotómico, y lo que se pretende con dicho criterio y su fórmula, es valorar con mejor puntuación a las equipos ofertados que menor consumo energético en los términos expuestos oferte. En cuanto al error en la descripción de la fórmula no se manifiesta.

Igualmente, la otra empresa que ha presentado oferta a la licitación de referencia se opone a las argumentaciones esgrimidas por la empresa recurrente, al considerar que el PCAP no se ha modificado mediante las respuestas obtenidas por parte del órgano de licitación, sino que se han limitado a cumplir su función aclaratoria del pliego y que la fórmula empleada resulta plenamente aplicable para la valoración del criterio en cuestión. De igual manera, niega la afirmación referente a que como consecuencia de la imposible aplicación de la fórmula de valoración del criterio n 13 se hubiera declarado la nulidad del procedimiento de licitación correspondiente al expediente IFS/18/SU/DG/AS/R017, afirmando y probando, que no solo no se declaró la nulidad del citado procedimiento, sino que ella misma resultó adjudicataria del contrato en cuestión.



- Una vez expuestas, en los antecedentes de hecho, las argumentaciones de cada una de las partes, procede en un primer orden de cosas analizar el primer motivo de impugnación. Para ello, es necesario acudir a la regulación de la figura de las consultas, que encuentra su acomodo en el artículo 138.3 de la LCSP, según el cual: 3. Los órganos de contratación proporcionarán a todos los interesados en el procedimiento de licitación, a más tardar 6 días antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas, aquella información adicional sobre los pliegos y demás documentación complementaria que estos soliciten, a condición de que la hubieren pedido al menos 12 días antes del transcurso del plazo de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación, salvo que en los pliegos que rigen la licitación se estableciera otro plazo distinto. En los expedientes que hayan sido calificados de urgentes, el plazo de seis días a más tardar antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas será de 4 días a más tardar antes de que finalice el citado plazo en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada siempre que se adjudiquen por procedimientos abierto y restringido. En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación y así lo establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares, las respuestas tendrán carácter vinculante y, en este caso, deberán hacerse públicas en el correspondiente perfil de contratante en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación.

De dicho precepto se deduce, tanto el carácter obligatorio para el órgano de contratación de resolver dichas consultas a solicitud del posible interesado en participar en la licitación, siempre que se cumplan los plazos para ello, como el carácter vinculante de las contestaciones a las consultas que sean aclaraciones a los pliegos, siempre que así figure en el pliego que rige la contratación, siendo en este caso obligatoria su publicidad para garantizar los principios de igualdad y concurrencia en el procedimiento.

En el presente caso, el PCAP regula expresamente en la cláusula 13, apartado cuarto, la figura de las consultas o aclaraciones y su contestación y por ende su carácter vinculante, en los siguientes términos: 13.4- Los interesados en el procedimiento de licitación podrán solicitar información adicional sobre el expediente hasta OCHO (8) DÍAS NATURALES del cierre del plazo de licitación. Dicha solicitud se efectuará exclusivamente a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, no admitiéndose las realizadas por otro medio.

Las respuestas a las solicitudes de aclaración del contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas tendrán carácter vinculante, y el plazo para su contestación será de 6 días naturales, dependiendo de la complejidad de las mismas.

No obstante, si las preguntas y respuestas son, a juicio del órgano de contratación, de mero trámite podrán realizarse y contestarse con un límite de 24 horas.

Las respuestas deberán ser publicadas en el Perfil del Contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

Como ya se mencionó en la Resolución n 138/2021, de 19 de mayo, del presente Tribunal, dictada en el Recurso n 067-2021-SUM-DGRREE SCS, y reproduciendo su contenido en este punto, Procede determinar la naturaleza de las aclaraciones de los pliegos. Tal y como se recoge en la Resolución 025/2020, de 6 de febrero, del OARC de Euskadi, "Debe señalarse que las respuestas dadas por el poder adjudicador a las dudas de los potenciales licitadores se incluyen en la amplia definición de "pliego de contratación" recogida en el artículo 2.1.13) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/ CE, que comprende todo documento elaborado o mencionado por el poder adjudicador para describir o determinar los elementos de la contratación o el procedimiento, incluido el anuncio de licitación, el anuncio de información previa que sirva de convocatoria de licitación, las especificaciones técnicas, el documento descriptivo, las condiciones del contrato propuestas, los formatos para la presentación de documentos por los candidatos y licitadores, la información sobre obligaciones generalmente aplicables y cualquier documento adicional"

Con el objeto de determinar si la respuesta obtenida por el recurrente modifica el PCAP, en lo que al criterio n 5 se refiere, se reproduce de nuevo la misma, así como, la corrección de errores, publicada en la PCSP:

La pregunta respecto a la ausencia total de la goma corrugada es: ?Se considera superficie corrugada a la superficie que recubre el pistón ubicado en la columna (previamente se ha definido lo que es columna) de las mesas Marquet modelo Meera y Mindray modelo V8?

Respuesta:

Buenos días, Consultado con el técnico indica lo que se detalla a continuación: "Se considera columna desde la superficie inferior de la base hasta la parte baja del tablero. No debe existir goma corrugada que envuelva completamente o en todo su diámetro la columna descrita". Saludos.


Como ya se indicó, el informe técnico emitido el 14 de julio de 2022 de corrección de errores se pronuncia de la siguiente manera:

El motivo del presente informe es corregir errata en :

Cuestión planteada (29/06/2022) : " Buenas tardes, respecto al criterio cualitativo número 5.- "Ausencia total de funda de go macorrugada en la columna para facilitar al máximo la limpieza y asepsia. (si/no)." ?Se considera columna desde la superficie superior de la base hasta la parte baja del tablero? " - Contestación del técnico: "Si se considera columna desde la superficie superior de la base hasta la parte baja del tablero".

Cuestión planteada ( 6/07/2022) :

La pregunta respecto a la ausencia total de goma coarrugada es: ?Se superficie coarrugada a la superficie que recubre el pistón ubicado en la columna (previamente se ha definido lo que es columna) de las mesas Maquet modelo Meera y Mindray modeloV8?

Muchas gracias.

- Contestación del técnico: "Se considera columna desde la superficie inferior de la base hasta la parte baja del tablero. No debe existir goma corrugada que envuelva completamente o en todo su diámetro la columna descrita." lo correcto "se considera columna desde la superficie superior de la base hasta la parte baja del tablero.

A la vista de la respuesta dada al recurrente y teniendo en cuenta las alegaciones presentadas por la otra empresa que concurre a la licitación, no se considera que la misma se extralimite en su función aclaratoria introduciendo elementos nuevos que modifiquen el contenido del criterio o los aspectos valorables, pues el criterio, según la redacción del PCAP, únicamente consiste en valorar si la columna de la mesa quirúrgica dispone o no de funda de goma corrugada, sin que la aclaración técnica, y su corrección, sobre lo que se considera columna modifique en modo alguno el citado criterio objetivo estableciendo elementos nuevos a valorar.

Por todo ello, procede desestimar el primer motivo de impugnación.


- En cuanto al segundo motivo de impugnación, la recurrente cuestiona el criterio de adjudicación n 13 "Menor consumo energético encendida y sin movimientos (KW/h)", aduciendo lo siguiente: - La descripción de la fórmula y los criterios de valoración de este punto se definen en la página 25/75 del PCAP donde existe un error al hacer referencia en el punto 1 a otro punto del PCAP.

- La fórmula de valoración carece de validez porque como consta en el expediente IDF/18/SU/DG/AS/R017, varios licitadores presentaron un consumo energético para las mesas encendidas y sin movimiento 0KW/h siendo imposible aplicar la fórmula de valoración, lo que resultó en la nulidad completa del procedimiento mencionado.

Respecto al primer punto, si bien ni el órgano de contratación ni la otra entidad que concurre a la licitación se manifiestan al respecto, cabe decir que se trata de un simple error de hecho de que adolece el primer punto de la descripción del procedimiento conforme al cual se valorará la oferta, pues en lugar de referirse a "menor consumo energético encendida y sin movimientos (KW/h). (Indicar consumo)", hace referencia a la descripción del criterio n 8.

A esta conclusión se llega fácilmente con una lectura del PCAP, concurriendo por tanto los requisitos que exige el Tribunal Supremo, entre numerosas sentencias, en la de 30 de enero de 2012, para considerar que se trata de un mero error material. A saber, que el error sea ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse "prima facie" por su sola contemplación. Se exige que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: 1) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos.

2) que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en que se advierte.

3) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicable.

4) que no se proceda de oficio a la revisión de actos firmes y consentidos.

5) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica).

6) que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión.

7) que se aplique con un hondo criterio restrictivo.



Dándose los requisitos señalados en el presente caso, se desestima el primer motivo de impugnación.


Por lo que se refiere al segundo punto en debate, consistente en que la fórmula de valoración carece de validez porque como consta en el expediente IFS/18/SU/DG/AS/R017, varios licitadores presentaron un consumo energético para las mesas encendidas y sin movimiento 0KW/h siendo imposible aplicar la fórmula de valoración, lo que resultó en la nulidad completa del procedimiento mencionado.

El informe técnico reproduce la respuesta dada al respecto en la solicitud de aclaración por el recurrente cuando pregunta lo siguiente, el 6 de julio de 2022: "Buenos días, Respecto al punto 13 del PCAP: - Presenta un error en la descripción de la valoración: 1 .- Todas las ofertas serán clasificadas por orden de mejor a peor respecto del criterio de adjudicación: mayor número de secciones posibles con determinados accesorios presentes en el catálogo de accesorios del fabricante para la mesa presentada - La fórmula matemática utilizada no sirve si un licitador presenta un consumo energético de la mesa encendida y sin movimiento de 0 Kw/h, y otro licitador presenta un consumo distinto a 0 Kw/h, porque la empresa que presente 0 Kw/h obtendrá la máxima puntuación pero el resto no se podrá valorar porque no se puede dividir un valor entre 0 Kw/h. Esto ya sucedió en el expediente IFS/18/SU/DG/A/R017 y el resultado fue la nulidad de la licitación.

Rogamos modifiquen este punto para que se pueda valorar correctamente porque sino se repetirá lo mismo.

Muchas gracias. " - Contestación del técnico: "Según nuestra información, no existe en el mercado mesas quirúrgicas de consumo 0kw/h."

En primer lugar, queda acreditado en el expediente y expuesto, tanto por el órgano de contratación como por la otra entidad que ha presentado oferta, que la resolución 12/2020, correspondiente al Recurso n 222-2019-SUM- DGRREE-SCS-C. SANIDAD, no acordó la nulidad del procedimiento ni cuestionó la fórmula determinada para el criterio de valoración objeto de controversia, sin que se considerara que la misma resultaba inaplicable. Es más, en el antecedente de hecho tercero del citado recurso se hacía referencia al REMC 155/2019 que fue interpuesto por ACJ, SAU, resultando estimado parcialmente, en virtud de la Resolución n 227/2019, de 25 de octubre, como consecuencia de la falta de motivación del acto de valoración, en lo que al criterio 2.13 "Consumo energético encendida y sin movimientos" se refería, por lo que la Resolución de adjudicación objeto del recurso se anuló, pero no se cuestionó por el Tribunal en ningún momento la fórmula utilizada.

Asimismo, en dicho antecedente de hecho, también se hacía una remisión al recurso interpuesto por FERMON INDIS, S.L, REMC 156/2019, que fue desestimado mediante la Resolución n 223/2019, de 24 de octubre, siendo uno de los motivos de impugnación la concreta valoración de la oferta adjudicataria respecto del criterio de adjudicación 2.13 "Consumo energético encendida y sin movimientos", sin que el Tribunal se manifestara acerca de la invalidez de la fórmula contenida en el pliego respecto del criterio indicado.


En segundo lugar, el Tribunal recuerda en la Resolución 138/2021, que los órganos técnicos disponen de una discrecionalidad en la apreciación de las cuestiones de carácter técnico que no es controlable desde el punto de vista jurídico, es lo que la jurisprudencia ha denominado "núcleo material de la decisión. Esto no significa que estas cuestiones de carácter técnico, como es la interpretación de los parámetros que se derivan de la concreta redacción de las cláusulas del PPT y la extensión de las respuestas a las consultas planteadas en aplicación del artículo 138.3 de la LCSP no puedan ser objeto de revisión, es decir, que estas cuestiones de carácter técnico queden fuera del control de legalidad. En estas cuestiones técnicas la función revisora del Tribunal queda circunscrita a los aspectos formales; fuera de estos casos, en ningún caso es posible la sustitución del juicio técnico de quien valora los parámetros controvertidos por el criterio del recurrente o el de este Tribunal.

El Tribunal, en la Resolución n 223/2019 aludida, y en referencia al criterio de adjudicación en cuestión, considera que no observa este órgano que nos encontremos ante criterios de adjudicación matemáticos, en cuanto contienen en su descripción elementos que requieren de un análisis técnico de las ofertas, para determinar la puntuación a otorgar, según los parámetros establecidos en el PCAP. Indicar que ni el art. 145.2 de la LCSP ni el art. 67.2.i) RGLCAP imponen que el Pliego exprese en términos de una fórmula matemática las reglas de distribución de puntuación de ninguno de los criterios de adjudicación. Lo único necesario es que se haga constar la forma en que se llevará a cabo dicha operación pero el que se opte por una ecuación o por una descripción lingüística es irrelevante, con tal de que se haga en términos claros y comprensibles para sus destinatarios, como exige el principio de transparencia (art. 1 LCSP).

En el presente supuesto nos encontramos con criterios de adjudicación definidos por el órgano de contratación como objetivos, pero no a través de una fórmula matemática, lo cual es admisible, como así ha indicado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en sus resoluciones n. 272/2015 y 891/2014, entre otras, sino a través de una descripción lingüística. En este caso, tal y como señaló el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 14 de febrero de 2011 (recurso 4034/08), la discrecionalidad de la Administración en relación con los criterios automáticos se agota en la redacción del pliego, pues una vez publicado éste carece de discrecionalidad alguna para su aplicación: "Lo acabado de exponer evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso (SsTS de 28 de Junio de 2.004, recurso de casación 7106/00 , y de 24 de Enero de 2.006, recurso de casación 7645/00 )."

Por lo tanto, en el supuesto examinado, la mesa de contratación será la que, aplicando lo dispuesto en los pliegos que rigen la licitación, valore y justifique técnicamente, las diferentes ofertas de los licitadores conforme a los límites constituidos por el aspecto técnico a que se refiere el criterio de adjudicación, sin que la fórmula que se emplee a tales efectos resulte inaplicable, pues en ningún momento se ha llegado a este razonamiento en la resolución señalada por la recurrente, en las respuestas dadas a las preguntas formuladas en el trámite de aclaraciones al PCAP, en el informe técnico ni en las alegaciones presentadas por la otra entidad.

En coherencia con lo argumentado por este Tribunal, procede desestimar el segundo motivo de impugnación.

Por último, según sostiene la recurrente, las irregularidades de las que adolece el pliego de cláusulas administrativas particulares, afectan al principio de transparencia en los criterios de valoración y a la libre concurrencia.

En cuanto a la vulneración del principio de transparencia no resulta afectado en los términos recurridos, prueba de ello es que según consta en el expediente, las preguntas y respuestas formuladas han sido debidamente publicadas en la PCSP, cumpliendo así, lo dispuesto en el artículo 138.6 de la LCSP.

Por lo que se refiere a la afectación del principio de libre concurrencia, la recurrente no ha acreditado la limitación a la concurrencia conforme a las reglas establecidas en la Directiva 2014/24/UE y en la LCSP. Como se expone en la Resolución 425/2019, de 21 de octubre del Tribunal Administrativo de la Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Madrid, que este Tribunal comparte, "(_) se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores (tal y como manifiesta el órgano de contratación) y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación concreta, determinada por las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida".

No obstante lo anterior, la presentación de dos ofertas a la licitación, entre la que se encuentra la propia recurrente, permite afirmar que existe más de un proveedor en el mercado con capacidad de suministrar el producto con las características exigidas, por lo que no se aprecia que se produzca tal limitación.