Resolución 196/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

La recurrente sostiene que la oferta de la adjudicataria debió ser excluida del procedimiento de adjudicación por vulnerar el carácter secreto que han de tener las proposiciones, al incluir en el sobre comprensivo de los "criterios que dependen de un juicio de valor" información propia del sobre relativo a los "criterios evaluables mediante fórmulas".

Llega a dicha conclusión con base en lo expuesto en el informe técnico de valoración de la oferta de la adjudicataria (a la que no ha tenido acceso por su carácter confidencial). En relación con el sub-criterio de adjudicación relativo a las medidas de compromiso con el medio ambiente, en el que se valoran las "acciones efectivas y demostrables de compromiso con el medio ambiente (ahorro energético, disminución de emisiones de gases_)", el informe señala que "solo Philips ha desarrollado en el último año una RM con imán completamente sellado que pasa de utilizar, aproximadamente, más de 1.000 de Helio líquido en una RM convencional a menos de 10 litros en el nuevo equipo de Philips. El Helio es un gas noble escaso que no se puede producir artificialmente, tiene un alto impacto medioambiental y su escasez hace que su precio el precio aumente progresivamente. En los últimos años se investiga a nivel mundial para reducir su consumo en equipos tecnológicos como las RM".

Así, dado que uno de los criterios evaluables de forma automática es contar con "sistemas de resonancia magnética de refrigeración cerrada y sellada con el imán, que no requieran aporte de helio", entiende que en el sobre 2 se ha adelantado información propia del sobre 3, esto es, que el equipo ofertado cuenta con un imán completamente sellado.

Por su parte, el órgano de contratación afirma que la empresa recurrente presupone que en la documentación confidencial de la adjudicataria figuran los datos identificativos del equipo que oferta con posterioridad en el sobre 3, si bien dicha presunción es errónea. Asimismo, precisa que se valora el compromiso con el medio ambiente, siendo la reducción del volumen de helio una medida determinante para su protección. Finalmente afirma que, analizado de nuevo el contenido de la documentación aportada por la adjudicataria en el sobre número 2, se aprecia claramente su esfuerzo por mantener el secreto de las características propias del equipo ofertado (cuya descripción se incluirá en el sobre número 3).

Añade el órgano de contratación que la afirmación del informe técnico en que basa su alegación la recurrente puede ser corroborada por enlaces informáticos, por búsquedas en páginas web y por el conocimiento de los técnicos y facultativos del mundo sanitario de todos los avances tecnológicos en materia de diagnóstico clínico.

Pues bien, expuestas las posiciones de las partes, ha de examinarse por este Tribunal el fondo de la cuestión planteada.

El artículo 139.1 de la LCSP dispone que "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea". De lo expuesto se desprende que los pliegos se configuran como ley del contrato, por lo que los licitadores deberán ajustar su actuación, en primer lugar, a lo previsto en ellos.

Por su parte, el apartado 2 del mismo precepto establece que las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones

El artículo 157.1 de la LCSP, sobre la presentación de las proposiciones, señala que "La Mesa de contratación calificará la documentación a que se refiere el artículo 140, que deberá presentarse por los licitadores en sobre o archivo electrónico distinto al que contenga la proposición.

"Posteriormente, el mismo órgano procederá a la apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar la selección del adjudicatario".

Estas previsiones normativas revelan la voluntad legal de separar en dos momentos diferentes la valoración de la documentación administrativa y la de las ofertas.

En consonancia con ello, la cláusula 3.1.1.2 del PCAP, "Apertura de las proposiciones", establece que en los procedimientos en los que existan criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor junto con criterios evaluables mediante fórmulas, se procederá en primer término a la apertura del sobre de criterios dependientes de un juicio de valor y posteriormente a la apertura del sobre de criterios evaluables mediante fórmulas.

La jurisprudencia (entre otras, Sentencia de 6 de noviembre de 2012 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional), en general, rechaza un criterio automático para excluir a los licitadores en el caso de inclusión en los sobres A y B (n 1 y n 2) de documentos correspondientes al sobre C (n 3). Sin embargo, se admite dicha exclusión si se comprueba que se ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmulas.

En el mismo sentido, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (por todas, su Resolución 574/2019 en la que se expone la evolución doctrinal y jurisprudencial sobre la materia) admite que la exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un criterio absoluto, y asume la falta de automaticidad del efecto excluyente como consecuencia del cumplimiento defectuoso de los requisitos formales de presentación de las ofertas, recogida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 y de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2012 (anteriormente mencionada).

Así pues, en relación con la "contaminación" de sobres -inclusión de información correspondiente a uno de los sobres en otro-, no puede hablarse de una posición única, sino que depende de las circunstancias del caso concreto, por lo que debe valorarse, en síntesis, la información suministrada y su influencia en la decisión del órgano de contratación. El apartado 16 del Cuadro de Características Particulares (en adelante CCP) anexo al PCAP establece los criterios de adjudicación de las ofertas y distingue los evaluables en virtud de un juicio de valor (hasta 35 puntos) y los evaluables mediante fórmulas (hasta 65 puntos).

Entre los primeros, figura el relativo a la ergonomía y confort del equipo y a las medidas de compromiso con el medio ambiente. En relación con las segundas, se pueden tener hasta dos puntos, estableciéndose como "forma de valoración" lo siguiente: "Acciones efectivas y demostrables de compromiso con el medio ambiente (ahorro energético, disminución de emisiones de gases_) Se valorará mediante la presentación de la documentación oficial acreditativa de este compromiso".

Entre los criterios evaluables de forma automática se encuentra el relativo a los "sistemas de resonancia magnética de refrigeración cerrada y sellada con el imán que no requieran aporte de helio". Como forma de valoración se indica "SI/NO", de modo que se obtendrán 10 puntos si el sistema cuenta con dichas características, y 0 puntos en caso contrario.

En la documentación presentada en el sobre 2 la empresa adjudicataria expone una serie de características y capacidades clínicas de sus equipos, como no puede ser de otro modo, pues son necesarias para la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor relativos al catálogo de programas y su adecuación a las necesidades del hospital, a la ergonomía y facilidad de manejo del equipo ofertado. Sin embargo, oculta los datos identificativos del concreto modelo ofertado (remitiéndose a la futura apertura del sobre 3), precisamente con el fin de evitar que se conozcan diversos aspectos técnicos, cuya presencia o ausencia se valora de forma automática.

En cuanto a las medidas de compromiso con el medio ambiente, sucede que, entre los ejemplos demostrables del compromiso medioambiental, menciona la adjudicataria un producto cuyo imán está completamente sellado, circunstancia que incide directamente en la reducción de la cantidad de helio utilizada, que es precisamente la cuestión valorada, entre otras, de forma muy positiva.

Asimismo tampoco parece que el hecho de indicar el informe de valoración que "solo Philips ha desarrollado en el último año una RM con imán completamente sellado que pasa de utilizar, aproximadamente, más de 1.000 de Helio líquido en una RM convencional a menos de 10 litros en el nuevo equipo" pueda equipararse a la oferta de "sistemas de resonancia magnética de refrigeración cerrada y sellada con el imán que no requieran aporte de helio" (si bien se trata de una cuestión eminentemente técnica que excede de la competencia de este Tribunal).

Examinadas las actas de la Mesa de contratación, se comprueba que se ha respetado el orden de apertura de los sobres o archivos establecido en el artículo 146. 2 de la LCSP, puesto que la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realiza tras efectuar previamente la de los criterios dependientes de un juicio de valor, dejándose constancia documental de ello.

Ha de tenerse en cuenta, además, que el plazo de presentación de las ofertas finalizó con anterioridad a la apertura del sobre 2, de modo que tanto el sobre o archivo 2 como el 3 ya habían sido presentados por los licitadores y "subidos" a la PCSP. De tal forma, sería imposible que, ante un eventual conocimiento de que el imán del equipo ofertado está completamente sellado, el resto de licitadores pudiera mejorar o alterar su oferta inicialmente presentada, puesto que la documentación incluida en el archivo o sobre 3 era inalterable y tampoco cabía presentar una nueva oferta, pues el plazo de presentación, como acaba de exponerse, había expirado.

Es más, tanto la empresa recurrente como la otra empresa licitadora obtuvieron 0 puntos en el criterio evaluable de forma automática porque no ofertaron un sistema de resonancia magnética de refrigeración cerrada y sellada con el imán, que no requieran aporte de helio.

En cuanto a si la información suministrada ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmulas, la respuesta, a juicio de este Tribunal, es negativa. Como se ha expuesto, se obtendrán 10 puntos si el sistema ofertado cuenta con las características antedichas y 0 puntos en caso contrario. No hay margen alguno para conductas deshonestas o valoraciones arbitrarias proporcionarle una ventaja frente al resto se ha "inflado" la valoración del criterio medioambiental (de tan solo 2 puntos). El informe técnico relativo a los criterios de valoración evaluables mediante un juicio de valor goza de presunción de objetividad y está suficientemente motivado (con independencia de la oportunidad de sus manifestaciones), sin que las alegaciones de la recurrente pongan en cuestión la valoración propuesta.

Así las cosas, cabe concluir que en el caso analizado se ha cumplido la garantía de conocimiento sucesivo y ordenado de la documentación presentada, y no se ha visto afectada la objetividad del órgano de contratación, ni se ha vulnerado el principio de igualdad de trato de los licitadores, por lo que ha de desestimarse el recurso planteado.