Resolución 196/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Procede examinar si la entidad en adelante ALTHEA ostenta legitimación para la interposición del recurso especial objeto de la presente resolución, teniendo en cuenta que la citada empresa no ha participado en la licitación.

Al respecto, el artículo 48 de la LCSP establece que "Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso."

Por su parte, el artículo 4, apartado 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de aplicación al caso en virtud del apartado primero de la disposición final cuarta de la LCSP, dispone que: "1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: (...) c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva."

Sobre la legitimación para recurrir de entidades no licitadoras, este Tribunal ha venido sosteniendo en sus resoluciones (7/2016, de 20 de enero, 77/2016, de 21 de abril, 31/2017, de 9 de febrero, 104/2017, de 19 de mayo , 104/2018, de 20 de abril y 26/2019, de 5 de febrero, entre las más recientes), invocando doctrina consolidada del Tribunal Supremo en la materia, que la legitimación activa comporta que la anulación del acto impugnado produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto y presupone que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la esfera jurídica de quien alega su legitimación.

En el supuesto examinado, los motivos esgrimidos por la recurrente relativos a la improcedencia de emplear el procedimiento negociado sin publicidad ponen de manifiesto que los pliegos impugnados le impiden acceder a la licitación.

Por tanto, queda acreditada la legitimación de aquella para recurrir pese a no haber concurrido a la licitación, pues precisamente las bases de esta le provocan un perjuicio que pretende remediar con la interposición del recurso y el dictado de una eventual resolución estimatoria de sus pretensiones.

El órgano de contratación y GENERAL ELECTRIC se oponen al recurso.

El primer motivo el recurso se centra en que no se da ninguno de los supuestos en los que el artículo 168 de la LCSP permite acudir al procedimiento negociado sin publicidad. La memoria justificativa y el pliego de cláusulas administrativas particulares citan como supuesto habilitante el artículo 168, apartado 2 , párrafo primero. Pone igualmente de manifiesto el error de la memoria cuando, tras señalar que concurre el supuesto antes citado para la procedencia del procedimiento negociado sin publicidad, añade que con este procedimiento cualquier empresario que cumpla los requisitos establecidos podrá presentar oferta.

Alega el carácter excepcional de este procedimiento, con cita de la Resolución 104/2018 de este Tribunal, y concluye solicitando la nulidad del procedimiento elegido.

El órgano de contratación en su informe alega que se ha comprobado que en la actualidad los servicios que demanda sólo pueden ser realizados por una empresa, justificación que se refuerza con los certificados emitidos por la empresa GENERAL ELECTRIC. Tras la cita de varias resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, finaliza afirmando que no se produce vulneración de la libre concurrencia, sino que de admitirse los razonamientos del recurso, se estaría privando al órgano de contratación de la facultad de libre elección del procedimiento de adjudicación debidamente justificado.

Por su parte, GENERAL ELECTRIC defiende la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, afirmando ser la titular de la propiedad intelectual del software del equipamiento objeto del expediente, añadiendo ser el único proveedor de determinadas prestaciones.

En relación con el empleo del procedimiento negociado sin publicidad hemos establecido en nuestra Resolución 104/2018, de 20 de abril: "La adjudicación de los contratos debe realizarse de forma ordinaria utilizando el procedimiento abierto o restringido, por lo que el empleo del procedimiento negociado sin publicidad por concurrir el supuesto del artículo 170 d) del TRLCSP reviste un carácter excepcional, procediendo cuando es imposible promover la concurrencia porque existen razones técnicas, artísticas o de protección de derechos de exclusiva que comportan que solo una única empresa pueda ejecutar el contrato.

En consecuencia dicho procedimiento debe ser objeto de una interpretación restrictiva y, en todo caso su aplicación está sujeta a dos requisitos acumulativos, por una parte, que existan razones técnicas, artísticas o de derechos de exclusividad y, por otra parte, que esas razones hagan "absolutamente necesaria" la adjudicación del contrato a una empresa determinada.

Lo anterior se desprende del artículo 170 d) del TRLCSP, siendo aún más restrictiva la dicción literal del artículo 168 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que solo autoriza la utilización del procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad técnica "cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato".

El artículo 168 a) 2 de la LCSP establece: "Artículo 168. Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad (…)

La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato." Este precepto es el resultado de la transposición del artículo 32.2.b) de la Directiva 2014/24/UE. De acuerdo con su considerando 50: "En razón de sus efectos perjudiciales sobre la competencia, los procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación deben utilizarse únicamente en circunstancias muy excepcionales. Las excepciones deben limitarse a aquellos casos en que la publicación no sea posible, bien por razones de extrema urgencia provocada por acontecimientos imprevisibles y no imputables al poder adjudicador, bien cuando esté claro desde el principio que la publicación no generaría más competencia o mejores resultados de contratación, por ejemplo porque objetivamente solo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato. (...)

Los poderes adjudicadores que se acojan a esta excepción deben motivar por qué no existen otras alternativas, como por ejemplo la utilización de otros canales de distribución incluso fuera del Estado miembro del poder adjudicador o la toma en consideración de obras, suministros o servicios comparables desde el punto de vista funcional.

Cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, estas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular. Entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico. También pueden derivarse razones técnicas de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse". Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha analizado esta cuestión en varias Resoluciones. Entre otras, extractamos los siguientes apartados de su Resolución 574/2018, de 12 de junio, con cita de resoluciones anteriores, así como de informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (actual Junta Consultiva de Contratación Pública), "La Resolución n 151/2016, 19 de febrero, recoge dos informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado relevante acerca de la concurrencia de razones técnica que justifican la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad; así: "En relación a la aplicación de este procedimiento se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que en el informe 11/2004, de 7 de junio, referido a la `Aplicación del procedimiento negociado del artículo 210, letra b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para la contratación de un arquitecto por considerar razones artísticas", establece como doctrina que `La utilización del procedimiento negociado tiene carácter excepcional y sólo procede cuando concurren las causas taxativamente previstas en la ley, que son de interpretación estricta y han de justificarse "debidamente" en el expediente". La causa justificadora del procedimiento negociado del artículo 210 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es que, solamente, exista un único empresario o profesional al que pueda encargarse el objeto del contrato y que ello sea debido a causas técnicas, artísticas y de protección de derechos exclusivos. Resulta evidente, por tanto, que esta causa justificadora del procedimiento negociado no reside en el carácter artístico del trabajo, sino en que únicamente haya un empresario o profesional al que pueda encargársele el trabajo, sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos"".

La doctrina manifiesta reiteradamente que no puede considerarse suficiente la existencia de una declaración responsable o certificado de exclusividad de la misma empresa, sino que es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite la exclusividad por razones técnicas. Tal acreditación puede realizarse mediante un informe técnico en el que se ofrezcan argumentos suficientes como para considerar motivada la concurrencia de una sola empresa (vid. Nuestro informe n 23/10, de 24 de noviembre de 2010 y los informes de 30 de marzo y 7 de junio de 2004 y de 30 de octubre de 2006, emitidos en los expedientes 57/03, 11/04 y 35/06). El propio Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 504/2014 va más lejos aún y señala que "La posibilidad de emplear el procedimiento negociado por razones de exclusividad técnica, en los supuesto de mantenimiento de bienes de alta especialización adjudicados a las entidades fabricantes, conlleva la necesidad de incorporar un certificado, emitido por un técnico independiente, por el que se acredite que es la única entidad que puede realizar el objeto del contrato."

En el expediente remitido por el órgano de contratación consta la memoria justificativa de la necesidad de la contratación. De acuerdo con su segunda conclusión: "SEGUNDA: Procedimiento de licitación será negociado sin publicidad, según artículo 168.a.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre,de Contratos del Sector Público, porque los servicios contemplados en este expediente de contratación pueden ser prestados por distintos operadores y proveedores del mercado. Así, todo empresario que cumpla los requisitos establecidos podrá presentar oferta, lo que a su vez favorecerá la consecución de una mejor relación calidad/precio obtenida como consecuencia de la concurrencia y libre competencia de distintos proveedores".

Es evidente que existe una contradicción en la propia conclusión al invocar el artículo 168. a) 2 de la LCSP y afirmar que los servicios pueden ser prestados por distintos operadores y proveedores del mercado. No obstante, del resto de la documentación del expediente (la propuesta de inicio del expediente, los escritos aportados por la empresa GENERAL ELECTRIC y el PCAP) se desprende de forma indubitada que el procedimiento elegido es el negociado sin publicidad previsto en el artículo 168. a) 2.

Constan igualmente en el expediente sendos escritos de GENERAL ELECTRIC en los que, a solicitud del órgano de contratación (solicitud que no figura en el expediente), manifiesta que sólo esa empresa, como único representante oficial de GE HEALTHCARE EUROPE en España puede ofrecer un completo servicio post-venta con criterios de calidad de acuerdo con las normas y estándares aplicables. A continuación los escritos indican que GE HEALTHCARE ofrece, como fabricante y prestador de servicios de mantenimiento del equipo original, una serie de prestaciones.

Este Tribunal considera que la citada documentación no cumple las exigencias expuestas anteriormente para justificar y acreditar la procedencia del procedimiento negociado sin publicidad.

En primer lugar, no se especifica en cuales de los tres supuestos que contempla el apartado 2 de la letra a) del artículo 168 de la LCSP nos encontramos. Es fácil descartar el primero de ellos (creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única); pero los otros dos supuestos, que no exista competencia por razones técnicas o que proceda la protección de derechos exclusivos podrían a priori darse, ante la falta de concreción en la justificación del procedimiento de licitación elegido.

En segundo lugar, no consta ninguna otra justificación en el expediente, más allá de los dos escritos de GENERAL ELECTRIC, en los que, por otro lado, se afirma que sólo esa empresa puede ofrecer un completo servicio post- venta con criterios de calidad, lo que no implica que otras empresas no puedan ofrecerlo.

Y en tercer lugar, porque, como hemos señalado, la utilización de este procedimiento es excepcional, de forma que las causas que lo legitiman son de interpretación estricta y han de justificarse debidamente en el expediente, de manera que la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de ellas. que se haya hecho en el presente caso.

En consecuencia,procede estimar el recurso por este motivo, anulando el pliego por no resultar acreditado que concurre la causa alegada para tramitar la licitación mediante un procedimiento negociado sin publicidad.

y de la tramitación procedimental. En particular se centra en que el Anexo XII del PACP concede de forma arbitraria 40 puntos, ya que establece qué documentos deben presentarse pero no cómo se van a valorar, lo que confiere una amplia libertad de decisión.Todo ello es contrario al principio de transparencia y al artículo 145.5 de la LCSP. A estos efectos, cita las Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de enero de 2008, Alexandroupolis; así como la Sentencia de 29 de abril de 2004 Succhi di Fruta Spa.

El órgano de contratación sostiene que los criterios de adjudicación cumplen con lo establecido en el artículo 145.5 LCSP, al estar vinculados con el objeto del contrato y ser precisos, formulados de manera objetiva, con pleno respecto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, sin conferir al órgano una libertad de decisión ilimitada.

GENERAL ELECTRIC alega que en el pliego de prescripciones técnicas se define el alcance de cada uno de los criterios de adjudicación, de forma que los licitadores pueden tener conocimiento de cómo serán valorados en función de si cumplen o no con el citado PPT.

Asiste la razón a la recurrente cuando señala que en el Anexo XII del PCAP no se establece cómo ha de valorarse la documentación a presentar.

Sobre la cuestión planteada por la recurrente ya se ha pronunciado este Tribunal en varias ocasiones. Así en nuestra Resolución 157/2018, de 1 de junio, dijimos: "Al respecto, hemos venido sosteniendo que "(_) la objetividad e imparcialidad en la valoración de las ofertas y el respeto al principio de igualdad de trato entre licitadores que consagra el artículo 1 del TRLCSP exigen que los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor contengan detalle de los aspectos sujetos a evaluación y de las pautas necesarias para su ponderación.

(_) este Tribunal viene manteniendo que los criterios sujetos a juicio de valor, como el aquí examinado, suponen un margen de discrecionalidad técnica para el órgano evaluador que no puede ser absoluto, sino que ha de estar correctamente enmarcado en unos aspectos de valoración previamente definidos y en unas reglas que sirvan de pauta y límite al mismo tiempo para la ponderación o puntuación de las ofertas". (Resolución 137/2017, de 30 de junio).

También hemos indicado que "(_) los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor y sus coeficientes de ponderación deben establecerse con claridad en los pliegos de manera que sean conocidos por los licitadores, sin que puedan generar desigualdad y falta de transparencia en la presentación y posterior valoración de las ofertas.

En definitiva, el grado de concreción exigible a los pliegos será aquel que permita a los licitadores efectuar sus ofertas conociendo de antemano cuáles van a ser los criterios que va a utilizar el órgano de contratación para determinar la oferta económicamente más ventajosa, no permitiendo que dicho órgano goce de una absoluta libertad a la hora de ponderar las ofertas, sino propiciando que el mismo disponga de elementos, pautas y aspectos previamente definidos en los pliegos que enmarquen su posterior juicio técnico. Ello permitirá, de un lado, que los licitadores elaboren sus proposiciones de forma cabal con salvaguarda del principio de transparencia e igualdad de trato y de otro, que los órganos técnicos evaluadores respeten los límites de la discrecionalidad técnica en el ulterior proceso de valoración" (Resolución 48/2016, de 25 de febrero). En el supuesto analizado, no puede aceptarse que los criterios sujetos a juicio de valor denominados "Plan de mantenimiento", "Garantía del suministro" y "Dotación de equipamiento" cumplan con los requisitos expuestos en las resoluciones citadas para garantizar los principios de transparencia e igualdad de trato tanto a la hora de elaborar las ofertas como en el momento de valorarlas.

Si observamos el contenido de la cláusula 6.4.2.1 del PCAP denominada "Documentación Técnica para su valoración conforme a criterios de evaluación no automática - (Sobre número 2)", se comprueba que, como afirma la recurrente, los aspectos a tomar en consideración para la valoración de cada uno de aquellos criterios coinciden en su redacción con la información que debe incorporar la oferta técnica de cada licitador para poder ser valorada. Quiere ello decir que los criterios en su redacción no añaden nada nuevo respecto a lo que el PCAP exige como documentación integrante de la oferta técnica. Por tanto, los licitadores no pueden conocer qué aspectos de esa documentación y/o información a incluir en el sobre 2 serán valorados, ni qué reglas o pautas de ponderación regirán para ese cometido.

Cabe concluir, pues, que la redacción de esos tres criterios es genérica e imprecisa y no permite garantizar los principios de transparencia e igualdad, otorgando excesiva discrecionalidad al órgano técnico evaluador a la hora de valorar las proposiciones, por lo que procede su anulación.".

Por otro lado, no puede estimarse la alegación del órgano de contratación, ya que el artículo 166.2 de la LCSP dispone que en el PCAP se determinarán, entre otros extremos, de un lado los aspectos técnicos y económicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas y, de otro, los criterios de adjudicación. Tampoco pueden estimarse la alegaciones de GENERAL ELECTRIC, ya que los criterios de valoración han de figurar en el PCAP (artículo 122.2 con carácter general; artículo 166.2 para los procedimientos negociados) y los PPT deben contener las prescripciones técnicas que hayan de regir la realización de la prestación (artículo 124 LCSP), no los criterios para la adjudicación del contrato.

En consecuencia, procede estimar el recurso por este motivo.

Como tercer motivo del recurso, la recurrente alega la inexistencia de una condición especial de ejecución de las previstas en el artículo 202.1 LCSP, que exige la inclusión de una condición especial de ejecución en materia de innovación, de tipo medioambiental o de tipo social. En este sentido, pone de manifiesto que la entidad contratante no ha completado ninguna de estas condiciones en el apartado 12 del Anexo I del PCAP, lo que determina la nulidad de la licitación, como ha puesto de manifiesto el Acuerdo 67/2018, de 26 de julio, del Tribunal administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

El órgano de contratación alega que que se ha establecido en el Anexo I del PCAP como un requisito en la fase de admisión de las empresas licitadoras que dispongan de un sistema de gestión ambiental según la norma ISO 14001 u otra norma o reglamento de reconocido prestigio.

El artículo 202.1 de la LCSP dispone: "Artículo 202. Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden.(…)

Por su parte, el Anexo I.12 del PCAP establece: "12.CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden: (Especificar al menos una, de conformidad con con el artículo 202 de la LCSP)".

No se ha especificado en el PCAP, como denuncia la recurrente, ninguna condición especial de ejecución, por lo que procede estimar este motivo del recurso, sin que quepa admitir el alegato del órgano de contratación, ya que la exigencia del sistema de gestión ambiental opera en la fase de solvencia (artículo 94 de la LCSP; apartado 7 del Anexo I del PCAP), no en la de ejecución del contrato.

La corrección de las infracciones legales cometidas, y que han sido analizadas y determinadas en los fundamentos de derecho de esta resolución, debe llevarse a cabo anulando el anuncio y el pliego de cláusulas administrativas particulares en cuanto a la no justificación de la procedencia del procedimiento negociado sin publicidad, y las cláusulas impugnadas de dicho pliego, conforme a lo establecido en dichos fundamentos, así como los actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.2 LCSP, debiendo, en su caso, convocarse una nueva licitación.

Por ello,

Estima el recurso interpuesto por la entidad ALTHEA HEALTHCARE ESPAÑA. S.L.U. contra el anuncio de licitación y el pliego de cláusulas administrativas particulares que han de regir la adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad del contrato denominado.