Resolución 196/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La cuestión debatida se ciñe a determinar si concurre vicio de nulidad de pleno derecho en el criterio de adjudicación impugnado y si es posible su anulación cuando el recurso se deduce formalmente contra la adjudicación.

La recurrente, conocedora de la doctrina asentada a propósito de la impugnación indirecta del contenido de los pliegos con motivo del recurso interpuesto contra la adjudicación, aduce que el criterio impugnado está viciado de nulidad ya que el mismo ha sido redefinido en su alcance a la hora de valorar las ofertas y ello le ha deparado un trato desigual respecto a otras licitadoras, toda vez que, atendiendo a la descripción del criterio y dada su envergadura, no presentó "compromiso de implantar proyecto logístico", mientras que otras licitadoras desatendieron aquella descripción aportando el citado compromiso, cuyo alcance ha sido reinterpretado después como un criterio de sencilla implementación.

La recurrente viene a señalar que, como quiera que el alcance del criterio se ha determinado con motivo de la valoración de las ofertas, no pudo impugnarlo en su momento mediante el oportuno recurso contra los pliegos, pretendiendo de este modo salvar el obstáculo de la extemporaneidad del recurso y la aplicación del principio lex contractus, conforme al cual los pliegos constituyen ley entre las partes una vez que los mismos devienen firmes por transcurso del plazo legal de su impugnación y son aceptados por los licitadores mediante la presentación de las respectivas ofertas (artículo 145 del TRLCSP).

Pues bien, el criterio de adjudicación en cuestión queda descrito del modo siguiente en el Anexo I al cuadro resumen del PCAP "Por aportar compromiso de implantar Proyecto Logístico por el que se gestione el material mediante sistema automatizado de reposición por Radiofrecuencia, o cualquier otro modelo que implique disponibilidad inmediata del material en el Servicio: 5 puntos. Si no se aporta, 0 puntos". Al respecto, hemos de tener en cuenta que el criterio se configura como de evaluación automática y que, por tanto, así conformado, no es susceptible de interpretación ni de juicio valorativo alguno. Quiere ello decir que, con arreglo a su tenor, se recibirán 5 puntos si formalmente se presenta el compromiso de implantación de un proyecto logístico que permita la disponibilidad inmediata del material, ya se trate de un sistema automatizado de reposición por radiofrecuencia o de otro modelo distinto, y 0 puntos si no se aporta el compromiso en los términos que el criterio describe.

El tipo de proyecto logístico o su viabilidad y complejidad en orden a la disponibilidad inmediata del material en el servicio no podía ser objeto de evaluación técnica habida cuenta la naturaleza automática del criterio, de modo que, sin prejuzgar su correcta configuración como criterio de carácter automático -lo que no ha sido cuestionado ni es objeto de debate en esta instancia- lo cierto es que lo único que tenía que aportarse para recibir la puntuación era el compromiso formal de implantación en los términos descritos en el pliego, quedando a la elección de cada licitador el modelo o sistema para la disponibilidad inmediata de material, tal y como se infiere claramente de la redacción del criterio.

Así lo entendieron las adjudicatarias de las agrupaciones de lotes afectadas por el recurso (STRYKER y MBA), quienes presentaron compromiso de implantación en los términos requeridos en el PCAP y no así la recurrente que consideró ab initio que el proyecto era de envergadura y optó por no comprometerse. Tal decisión empresarial es totalmente respetable, pero una cosa es lo que la recurrente entendió y otra lo que era objeto de valoración, sin que quepa hablar de redifinición del criterio ni de determinación a posteriori de su alcance, cuando lo único que se ha hecho es valorar un compromiso siguiendo el tenor de la redacción del criterio.

En cualquier caso, si la recurrente tenía dudas sobre el alcance y envergadura que pudiera tener el compromiso de implantación del proyecto logístico, pudo solicitar aclaración al órgano de contratación antes de presentar su oferta o bien pudo sin más impugnar el criterio si es que lo consideraba opaco u oscuro, como afirma en su escrito. Ahora bien, lo que no puede hacer ahora, con ocasión de un recurso interpuesto contra la adjudicación y cuando ya conoce que no ha resultado adjudicataria, es impugnar el criterio sin ni siquiera combatir sustantivamente la adjudicación y sin solicitar la anulación de los pliegos (que sería lo procedente de prosperar una pretensión como la suya) sino solo la inaplicación del criterio en la licitación, lo que llevaría directamente a que resultase adjudicataria de las agrupaciones afectadas por el recurso.

En definitiva, pues, no apreciándose en el criterio impugnado el vicio de nulidad alegado, ni haberse puesto de manifiesto en la valoración de las ofertas un alcance del mismo distinto al que se desprendía de la redacción de los pliegos, hemos de aplicar la doctrina de que el pliego es lex contractus o ley entre las partes, siendo ya un acto firme y consentido por los licitadores desde el momento de presentación de sus ofertas, por lo que, en virtud del principio "pacta sunt servanda" y teniendo en cuenta que la recurrente no lo impugnó en su día, no puede hacerlo ahora en el recurso contra un acto posterior del procedimiento. Así se ha pronunciado este Tribunal, entre otras muchas, en las Resoluciones 39/2015, de 10 de febrero, 120/2015, de 25 de marzo, 389/2015, de 17 de noviembre, 1/2016, de 14 de enero y 75/2016, de 6 de abril.

A mayor abundamiento, hemos de hace constar que, aun en el supuesto de que pudiera apreciarse un vicio de nulidad en el criterio -que no es el caso como venimos argumentando-, tendría que acudirse a la doctrina asentada por el Tribunal Supremo y que también ha recogido este Tribunal en sus resoluciones sobre los límites a la revisión de actos nulos. Así, la Sentencia del Alto Tribunal de 28 de junio de 2004 (RJ 2004, 5448) señala "(_) las cláusulas y prescripciones técnicas contenidas en los pliegos, en cuanto no fueron oportunamente impugnadas han de considerarse aceptadas, de manera especial por quienes, como la recurrente, han concurrido a la correspondiente licitación. Como tuvo ocasión de señalar esta Sala, en sentencia de 4 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8158), puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir la vida del contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico. En definitiva, la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resultara a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando, incluso, en su día, a la adjudicación ".

Y en parecidos términos la Resolución 232/2015, de 17 de junio, de este Tribunal establece que "(_) si se estimara el recurso y se anulara la adjudicación junto a todo el proceso de licitación, se estaría dejando al albur de los licitadores, tanto la elección del momento en que resultaría posible impugnar los vicios de nulidad de los pliegos, como el propio curso del procedimiento licitatorio, pudiendo darse la circunstancia de que un licitador impugne un pliego, una vez concluida la licitación, por la única y caprichosa razón de no haber resultado adjudicatario. Así, en el supuesto examinado se da la circunstancia de que la recurrente no combate sustantivamente en ningún momento el acto de adjudicación, pues en su escrito de recurso no se atisba alegato alguno en detrimento de las ofertas adjudicatarias.

(_) Por tanto, este Tribunal con apoyo en el precepto legal citado [artículo 106 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre] entiende que, en el supuesto examinado, no procede apreciar la nulidad invocada por razones de seguridad jurídica, de buena fe de aquellos licitadores que realizaron sus ofertas ateniéndose a los pliegos y de interés público, dado el tiempo transcurrido desde que el criterio debió impugnarse y no se hizo, lo que ha permitido la culminación del proceso licitatorio".

Con base en todas las consideraciones realizadas procede la desestimación del recurso.