Resolución 195/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando en el fondo del asunto debemos proceder a analizar las diferentes cláusulas de los pliegos que son objeto de impugnación, una por una al objeto de analizar la procedencia o no de los motivos de impugnación.

Lo primero que señala el recurrente es que las obligaciones de formación; subvención de estudios clínicos; potenciación de la investigación; mantenimiento de monitores ajenos; aportación de hardware y software distinto del original y gestión de residuos, no solo no están vinculados por el contrato, son que además son de imposible realización.

Entrando en el detalle de su recurso, el actor empieza impugnando el PPT en su apartado 4, en relación a los monitores de diálisis, en cuanto recoge los requisitos de integración en estos términos: "El sistema deberá integrarse con el NEFRORED, sistema gestor de la prestación de nefrología en el SSIB, siguiendo el modelo de integración y perfil definido por el Servei de Salut para todos los centros. Por defecto y como mínimo, los monitores recibirán las pautas mediante mensajería HL7 y devolverán la información clínica del paciente durante las sesiones de diálisis mediante mensajería HL7. El sistema deberá ser capaz de interpretar la pauta que le remita NEFRORED y devolver a NEFRORED los parámetros de las sesiones de diálisis (eficiencia de sesión, parámetros buifísicos del paciente, etc.). Adicionalmente deberá contemplar mensajería de demográficos incluyendo actualización y fusión de Historia clínica.

Se admitirán otros protocolos de integración siempre que NEFRORED los soporte y no repercutan en un coste adicional para el SSIB. El adjudicatario documentará y entregará al SSIB la documentación técnica de dicha integración.

El adjudicatario se compromete a realizar los cambios necesarios y/o aportar el middleware necesario para integrarse con NEFRORED y seguir cumpliendo la toda normativa definida en el punto 3.a. El contratista aportará el hardware y software necesario para integrarse con NEFRORED, incluidas licencias de productos y software base. El equipamiento requerido deberá cumplir la normativa de seguridad de la información del Servei de Salut y la normativa de instalación del Área de Explotación de Sistemas.

El sistema NEFRORED se ha licitado en el expediente del Servei de Salut 86/17

El adjudicatario se hará cargo del mantenimiento de las integraciones con otros dispositivos, NEFRORED y otros. Dicho mantenimiento incluye: -El soporte en el mismo horario que el soporte a los monitores, desplazando un técnico del contratista al centro si la incidencia no puede resolverse de forma remota en tiempo y con la calidad requerida.

-Mantenimiento correctivo de las integraciones implementadas para solucionar los errores detectados. Todo error que ponga en compromiso la seguridad del paciente serán considerados errores de prioridad crítica. Aquellos errores que pongan en peligro la eficiencia de la unidad será considerados de prioridad alta.

-Mantenimiento evolutivo de las integraciones implementadas, en nuevas funcionalidades y nuevas integraciones que mejoren o garanticen la eficiencia del trabajo en la unidad y la seguridad del paciente."

Sostiene la parte recurrente que ello implica tener que integrar en su oferta el coste de un sistema desconocido (NEFRORED), cuya implantación no está definida y que puede ser incompatible con el de los monitores propios ofertados. Ello hace imposible la presentación de una oferta racional que incluya los costes derivados de esta obligación, ya que la misma se desconoce.

Entiende el actor que esta previsión supone una clara vulneración de los principios de igualdad y transparencia consagrados en el artículo 1 TRLCSP, por cuanto que, en estas condiciones, los licitadores desconocen a que "otros dispositivos" se refiere el órgano de contratación, o que "otros" programas informáticos o dispositivos puedan existir, de tal forma que se deja completamente abierto que la Administración pueda exigir la integración y mantenimiento de otros programas informáticos aparte de NEFRORED. El licitador sería incapaz de realizar una previsión sobre los costes y recursos que tendrá que destinar para el mantenimiento e integración con sistemas informáticos "desconocidos", o incluso si será capaz de prestar dicho servicio de mantenimiento e integración.

Respecto de esta cuestión el pliego desarrolla esta previsión en el apartado 3 del anexo A del propio PPT, en los siguientes términos: "Los equipos cedidos deberán integrarse con la aplicación informática de nefrología del Servei de Salut (Nefrored) para la gestión clínica de los pacientes nefrológicos mediante el uso de estándares de comunicación (HL7 , DICOM, .... ) con accesibilidad desde cualquier punto de los diferentes centros que determine el servicio de Nefrología y sin límite de licencias, encargándose a su vez del mantenimiento y consistencia de dicha integración de datos durante todo el período de duración del contrato".

Este Tribunal debe respetar la opinión técnica del órgano de contratación, que afirma que la integración es imprescindible para el funcionamiento del servicio, que el apartado 4 del PPTP especifica unos requisitos de integración que deben servir para que los licitadores puedan presentar su oferta, que se admiten otros protocolos de integración, siempre que puedan ser soportados por NEFRORED, y que los licitadores interesados saben qué datos de sus monitores son "comunicables" per se, y para qué campos se tendrá que desarrollar la exportación de datos, lo cual forma parte del Know how de su negocio.

Por lo tanto, interpretando los pliegos en este sentido, el Tribunal desestima este motivo de recurso.

Se impugna asimismo la obligación que se recoge en el apartado 4 del Pliego de Prescripciones Técnicas en cuanto establece que: "La empresa adjudicataria deberá aportar en régimen de cesión de uso el número de monitores necesarios para desarrollar las terapias hemodiálisis, hemodiafiltración en línea, plasmaféresis y terapias de depuración renal continua en los diferentes centros sanitarios dependientes del Servei de Salut. En los casos en que los centros dispongan de monitores en propiedad quedará a criterio del centro la utilización de los mismos en función de su vida útil. En este caso, la empresa adjudicataria deberá aportar el material fungible necesario además de hacerse cargo del mantenimiento y conectividad de dichos monitores".

A la vista de esta previsión, el recurrente manifiesta que resulta imposible que una empresa suministre material que asegure el mantenimiento y conectividad de monitores distintos de aquellos con los que la licitadora trabaja, no siendo además empresas especializadas de mantenimiento.

Entrando al estudio de la cuestión, el apartado "Z. Observaciones" del Pliego De Cláusulas Administrativas Particulares establece lo siguiente: "El adjudicatario aportará tantos monitores de hemodiálisis como necesidades de cada hospital, un monitor para terapias continuas de depuración renal y de plasmaféresis y todo el material inventariable necesario para el funcionamiento de los equipos. Los gastos de mantenimiento integral y la reparación de los equipos (incluidas todas las piezas de recambio y accesorios) serán a cuenta del adjudicatario durante toda la vigencia del contrato. Si los equipos requieren ser trasladados para su reparación el coste del transporte será a cargo del adjudicatario. Durante el período de avería de una máquina, el adjudicatario deberá enviar un equipo en sustitución del averiado en el caso de que el volumen de actividad asistencial así lo requiera".

Analicemos la primera de las cuestiones, es decir, la configuración que se realiza en los pliegos sobre la obligación de cesión de monitores. Como hemos visto, del PCAP se desprende que la obligación comprende la obligación de cesión de "tantos monitores de hemodiálisis como necesidades de cada hospital, un monitor para terapias continuas de depuración renal y de plasmaféresis y todo el material inventariable necesario para el funcionamiento de los equipos". Esta obligación se desarrolla específicamente en el PPT en su apartado 4 como hemos visto. De la lectura del citado apartado, y en cuanto interesa en este punto (más tarde se analizará la cuestión relativa al mantenimiento y conectividad) se desprenden las siguientes conclusiones: 1. La empresa adjudicataria tiene la obligación de suministrar en régimen de cesión número de monitores necesarios para desarrollar las terapias que en la misma se relacionan.

2. Cuando los centros sanitarios dispongan ya de monitores quedará a criterio del centro la utilización de los mismos en función de su vida útil, renunciando por tanto a la cesión de los monitores contratados, al menos durante dicha vida útil.

3. En este caso, la empresa adjudicataria deberá aportar el material fungible necesario además de hacerse cargo del mantenimiento y conectividad de dichos monitores. Este Tribunal interpreta que cuando el pliego habla de "dichos monitores" se está refiriendo a los monitores que ya pertenecieran en propiedad a los centros sanitarios.

4. Se incorpora una tabla en la que entre otras cosas se relacionan el número de equipos necesarios para hemodiálisis, plasmaféresis y TRC, detallando el número que correspondería a cada uno de los centros a los que se habría de suministrar.

Visto lo cual debemos señalar, en primer lugar, que como dijimos en nuestra Resolución 272/2015, "en la medida en que sean salvables mediante una labor interpretativa, los defectos de los que pueda adolecer la redacción de las cláusulas de un Pliego carecen de trascendencia invalidante". Adujimos entonces -y reiteramos hoy- que esta postura es coherente tanto con la perspectiva de nuestro derecho privado -en el que el artículo 1289 CC solo proclama la nulidad de los contratos de los que sea absolutamente imposible conocer su objeto principal-, como con la del Derecho Público, en el que las tachas de técnica normativa no son "per se" motivos que justifiquen la anulación de normas con fuerza de ley (cfr.: Sentencias del Tribunal Constitucional 225/998, de 25 de noviembre de 1998 y 9/2001, de 18 de enero de 2001) o reglamentarias (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 2 de julio de 1996 -Roj STS 4026/1996- y 10 de noviembre de 2003 -Roj STS 7011/2003-), y ni siquiera los eventuales errores de los que puedan adolecer los actos administrativos merman la eficacia que corresponda a su verdadero contenido (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de 12 de mayo de 1981 -Roj STS 302/1981-).

En este sentido el recurrente insiste en señalar que esta prestación es de imposible cumplimiento, al menos en cuanto al mantenimiento de los monitores que sean propiedad de los hospitales.

Sin embargo, al menos en cuanto a la abstracta configuración de la obligación de cesión este Tribunal no considera que se produzca infracción alguna del ordenamiento jurídico.

Así si acudimos al PCAP, en cuanto a la definición del objeto del contrato se establece que constituye el mismo el suministro para la adquisición de material fungible y cesión de equipos para realizar sesiones de hemodiálisis y plasmaféresis. La imposición de la cesión de equipos entraría dentro del concepto de suministro que se refleja en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, en su art. 9.1.

En este sentido este Tribunal entiende que el suministro de los kits para la realización de las sesiones de hemodiálisis y plasmaféresis no puede separarse razonablemente de la entrega de los monitores que se prevén y que por lo tanto a la hora de ofrecer el correspondiente precio, los licitadores deberán considerar el coste conjunto como un todo, y no aisladamente, por lo que la cesión de los monitores, y la contraprestación a percibir por éstos, debe entenderse integrada e inseparable de los propios kits con los que se van a emplear.

Tampoco entiende este Tribunal que exista inconveniente legal en la previsión contenida en el pliego respecto de la posibilidad de que los centros decidan seguir utilizando los monitores que fueran de su propiedad durante su vida útil. Así la obligación del adjudicatario se cumplirá con la puesta a disposición de los equipos que se hayan de suministrar, cuantificados en los términos recogidos en la tabla de sesiones y monitores por centro que aparece en el PPT, sin que pueda entenderse que queda condicionada la entrega, sino la recepción, por lo que no existe una auténtica condición suspensiva que afecte a prestación, sino que entra en la dinámica de un suministro ordinario que se proceda a petición del receptor del suministro como acontece en este caso, teniendo en cuenta además que el precio va referido a unidad de sesión.

En conclusión, la previsión de que algún centro sanitario pueda renunciar o diferir la entrega de los monitores que ha de ceder el adjudicatario no está viciada de ilegalidad, pues éste ha de considerarse obligado a entrega de la totalidad de unidades previstas en el PPT y consecuentemente calcular su oferta en atención a que en todo caso está obligado a la puesta a disposición del total de unidades previstas.

En cuanto a la impugnación de las obligaciones que el pliego impone respecto de los monitores propiedad de los centros sanitarios que continuarían en uso una vez iniciada la prestación del suministro, como se ha manifestado en el fundamento anterior el apartado 4 del PPT prevé que: "En los casos en que los centros dispongan de monitores en propiedad quedará a criterio del centro la utilización de los mismos en función de su vida útil. En este caso, la empresa adjudicataria deberá aportar el material fungible necesario además de hacerse cargo del mantenimiento y conectividad de dichos monitores."

El órgano de contratación afirma que el precio de licitación se ha calculado teniendo en cuenta la cesión total de los monitores, expresado en la tabla del PPTP. Que si el adjudicatario no puede mantener los monitores que tiene el hospital en propiedad éstos se tendrán que cambiar en régimen de cesión por los del propio adjudicatario.

Interpretando los pliegos en este sentido, el Tribunal entiende que no procede la estimación de este motivo de recurso.

El recurrente también impugna una serie de prestaciones que considera que no son propias del objeto del contrato, relativas a la formación continua de los profesionales.

El apartado 2.E del Pliego de Prescripciones Técnicas establece lo siguiente: "La empresa adjudicataria colaborará con la asistencia sanitaria otorgando donación o subvención para la realización de al menos un ensayo clínico o estudio observacional por Centro, en el que el factor de exposición investigado no sea un medicamento, sino la incidencia o prevalencia de una enfermedad relacionada con el objeto del contrato de conformidad con lo previsto en la legislación aplicable".

Asimismo, en un párrafo posterior el mismo pliego señala que: "La empresa adjudicataria con el fin de potenciar la investigación, colaborará con los profesionales asistenciales patrocinando la asistencia a eventos científicos o publicaciones científicas, previa valoración de la relación con el objeto del contrato y en el contexto de carácter científico-profesional. Para ello abonará al menos el equivalente al 1 % de la previsión de gasto total anual (distribuido equitativamente por centro)".

Como hemos dicho, impugna el actor estas obligaciones por no tener relación directa con el objeto del contrato, y resultar de cuantificación económica imposible.

Respecto de la impugnación de previsiones similares en otros pliegos este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse anteriormente en resoluciones como la 600/2016 de 22 de julio, cuyo fundamento sexto sostiene lo siguiente: --Vaya por delante que la cuestión controvertida sobre si estamos o no ante una mejora social de las recogidas en la Directiva Comunitaria reseñada y en el artículo 150 del TRLCSP no deja de ser sino una cuestión baladí, ya que los preceptos indicados no hacen sino describir algunos criterios o mejoras sociales lo que no impide que existan otros. Y lo que es más importante, estén incluidos o no en la enumeración, todos deben cumplir con el doble requisito de estar vinculados directamente al objeto del contrato y no producir distorsión a la concurrencia e igualdad de los licitadores.

Respecto de ello debe traerse a colación la Resolución 467/2016 de este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que en un caso precisamente en que la formación exigida a la empresa para funcionarios y personal del Ayuntamiento se recoge como criterio de adjudicación, pone de relieve lo siguiente: "El artículo 150.1 TRLCSP establece: "Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes". Del citado precepto resulta que únicamente cabe considerar como criterios de valoración aquellos que se traduzcan en una mejor prestación del servicio ofertado. Y en el presente caso se aprecia dicha relación dado que la formación profesional y jurídica de los funcionarios del Ayuntamiento puede facilitar y mejorar la gestión del asesoramiento y defensa del Ayuntamiento, por lo que también este motivo se debe desestimar, sin perjuicio de que se entienda que hubiese sido mejor ofertarlo como una mejora_."

Por tanto el criterio primordial para saber si una determinada mejora o criterio de adjudicación guarda relación directa o no, con el objeto del contrato resulta que del mismo derive una mejor prestación del servicio ofertado. En definitiva atendiendo a la prestación propia que constituye el objeto de cada contrato (servicio, entrega de bienes, obra_) la mejora o el criterio de adjudicación debe aportar un valor añadido a la ejecución de las mismas. En el caso de la resolución reseñada se está ante un contrato de servicios de asistencia jurídica al Ayuntamiento, por lo que la formación profesional incluso jurídica a los empleados y funcionarios que van a ser asistidos, de cómo deben actuar para que la empresa contratista legalmente pueda proporcionar un mejor servicio jurídico tanto de asistencia jurídica como de defensa, no ofrece duda que guarda la vinculación directa exigida. Lo mismo ocurre en todos aquellos servicios que requieren una cierta cualificación y aprendizaje del propio personal del contratista por lo que la formación de los recursos humanos suponen un plus cualitativo para la ejecución del contrato.

Sin embargo en el pliego objeto de impugnación, las diferencias son notorias partiendo del propio objeto del contrato definido de forma genérica en la cláusula 2.1.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares como el suministro de entrega sucesiva y por precio unitario de los productos o bienes muebles que se indican en el apartado 5 de la carátula, especificando este precepto cuales son esos productos.

Por su parte, en el apartado 5.3 de la carátula se considera que las necesidades administrativas a satisfacer son disponer del material necesario para la determinación y control anticoagulante oral, para los pacientes atendidos en los centros sanitarios dependientes del Servicio Gallego de Salud. Por último es importante destacar a los efectos que nos ocupan que el apartado 14 de la misma carátula entiende que el lugar de entrega para las estructuras organizativas de gestión integrada las realizará el contratista en la Plataforma logística del Servicio Gallego de Salud y en el Polígono Industrial de Covas en Negreira-A Coruña.

Dicho lo cual la aportación económica exigida para formación, educación sanitaria y sensibilización de los profesionales, pacientes y población en general respecto a trastornos hemorrágicos y de coagulación de la sangre, sus terapias cuidados y control establecida como criterio de adjudicación no está vinculada directamente al objeto del contrato, objeto que lo constituye simple y llanamente la entrega sucesiva de una serie de bienes. Cuestión distinta es que el órgano de contratación entienda que, es óptimo y conveniente, para el interés público, ligar la venta y suministro de todo el material necesario para realizar las pruebas de la TAO, que incluye la compra de algunos productos de este suministro, con la formación en el manejo de esos mismos equipos, tanto a los profesionales del SERGAS (médicos y enfermeras) como a los pacientes (enfermos y cuidadores) y a la población en general. Pero dicha formación que se persigue debería obtenerse por otro cauce diferente ya que, de lo que no cabe duda es que no guarda relación directa para el buen fin o consecución idónea del suministro. Por todo lo expuesto procede estimar el recurso interpuesto--.

El presente caso es perfectamente asimilable al expuesto en la resolución citada. Así ni la realización de un ensayo clínico relativo a la prevalencia de una enfermedad determinada (aunque sea una patología neurológica) ni la subvención de eventos o publicaciones científicas pueden redundar en una mejor prestación del servicio, y ni siquiera puede entenderse que tengan un vínculo efectivo con el objeto del contrato. Por ello resulta improcedente la imposición de estas obligaciones, pues no se relacionan con el objeto del contrato ni benefician su ejecución.

Ya solo por ello ha de procederse a la estimación del recurso en este punto, y sin ni siquiera sea necesario plantear que nos encontramos ante unas obligaciones que se exigen en el PPT, sin que el PCAP aparezcan no ya desarrolladas sino meramente planteadas.

Se estima pues el recurso en este punto, debiendo retirarse las obligaciones expuestas del PPT.

En cuanto a las obligaciones de gestión de residuos y reposición que se establecen en el PPT, supone no sólo la disposición de los correspondientes certificados, sino también la puesta a disposición de los centros de un sistema de gestión, o si ya lo tuvieren, de un mantenimiento y renovación periódicos. Impone asimismo la obligación de retirada final de envases, embalajes, basuras y residuos generados en la zona de trabajo. Se hará cargo de la retirada de sus residuos y envases, gestionando su retirada a través de gestor autorizado y procurando su reciclaje.

Señala el recurrente respecto de esta obligación que es totalmente ajena al objeto social se las empresas que pueden acceder a la licitación, y que su realización es imposible atendida la prohibición de subcontratación.

No comparte sin embargo el tribunal esta consideración. Así la gestión de los residuos derivados del uso de los elementos fungibles suministrados por el recurrente puede obviamente constituirse como una obligación autónoma, pero guarda una estrecha relación con el objeto del contrato lo cual abstractamente permitiría su inclusión en el pliego.

El apartado 6 del PPT establece que el adjudicatario: "Se hará cargo de la retirada de sus residuos y envases, gestionando su retirada a través de gestor autorizado y procurando su reciclaje".

Por tanto, en este punto debemos interpretar los pliegos en el siguiente sentido: se prohíbe la subcontratación con carácter general, pero en relación con la retirada y gestión de los residuos, no sólo no se prohíbe sino que los pliegos la imponen como obligatoria.

Por tanto, procede desestimar esta pretensión.

Finalmente, tal y como ya se ha manifestado en los antecedentes de hecho, sostiene el que recurrente que tanto los criterios técnicos de evaluación automática, como los criterios dependientes de un juicio de valor exigen una demostración práctica y el tratamiento de las muestras que con esta finalidad se exige su aportación, y que por lo tanto no se produce la separación entre las fases de evaluación, ya que el análisis de las muestras ha de permitir conocer detalles de la oferta evaluable mediante fórmula.

En este sentido, el pliego de cláusulas administrativas particulares en cuanto al lote 1 señala en cuanto a los criterios subjetivos no evaluables mediante fórmula, que: "Se valorará el plan de seguridad del profesional y del paciente en el uso del equipamiento para realizar las sesiones de hemodiálisis. Dicho plan deberá contemplar, entre otros, aspectos como la facilidad de colocación de fungible, la facilidad de lectura o visualización de parámetros, gráficas, iluminación, otros iconos informativos, la posibilidad de personalización de las pantallas variando la visibilidad de diversos parámetros, la facilidad en la desinfección. Aspectos todos ellos que mejoran la seguridad del profesional y del paciente. Hasta 5 puntos".

Por otro lado la presentación de las muestras la prevé el pliego, en el sobre nº 4, y su evaluación únicamente en relación a los criterios no evaluables mediante fórmulas, mientras que en cuanto a los criterios objetivos evaluables mediante fórmulas, el PCAP prevé exclusivamente su evaluación mediante documentos, concretamente una memoria que se corresponda con el cuadro de criterios de adjudicación del contrato, y referidos a los criterios objetivos evaluables mediante fórmulas, así como catálogos, datos técnicos adicionales y todos aquellos documentos que estimen adecuados y siempre en soporte papel e informático.

No existe pues uso de las muestras para una finalidad distinta de la evaluación de los criterios no sometidos a fórmulas, y la posible contaminación que de los criterios objetivos evaluables mediante fórmula pudiera producirse el actor no ha acreditado supuesto alguno.

Por todo lo cual este motivo debe ser desestimado.

La estimación de la pretensión a que se refiere el Fundamento de Derecho Octavo de esta resolución implica la retroacción del procedimiento al momento anterior a la aprobación de los pliegos rectores del mismo. Dado que deberían aprobarse unos nuevos pliegos, sería conveniente que en los mismos se reflejaran de forma más clara aquellos aspectos que este Tribunal ha considerados conformes a Derecho, basándose en una determinada interpretación realizada por el órgano de contratación.