Resolución 19/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto al fondo, debemos comenzar señalando que el órgano de contratación en su informe señala que procede la rectificación del pliego, eliminando las referencias a los nombres comerciales, tal y como se indica en su informe.

Dado que no consta la rectificación en el momento de resolver este recurso, que equivaldría a una satisfacción parcial de las pretensiones del recurrente al margen de este recurso, equivalente a la satisfacción extraprocesal, debemos entender que tal afirmación constituye un allanamiento parcial de las pretensiones de la recurrente.

El allanamiento parcial del órgano de contratación no supone, en el caso analizado, infracción "manifiesta" del ordenamiento legal vigente, por lo que procede estimar el recurso en este punto.

En relación con los equipos de cesión de uso y, en concreto, la "Consola integrada para cirugía del segmento anterior y posterior del ojo", alega la mercantil recurrente que "(_) los pliegos describen un tipo de tecnología muy concreta que casualmente, vuelve a coincidir con características técnicas de equipos propiedad de la compañía Alcon Laboratories Inc., como se advierte del DOCUMENTO 4 anterior."

Para abordar esta pretensión, debemos comenzar recordando que resulta de los artículos 22, 26, 86 y 109 del TRLCSP así como de los 115, 116 y siguientes del mismo texto legal -que regulan el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas-, que la competencia para delimitar el objeto de la obra, suministro o servicio que se desea contratar corresponde al órgano de contratación, que deberá justificar su necesidad antes de comenzar el proceso de licitación que corresponda.

La finalidad del PPT no es otra que definir las características técnicas de la prestación que se contrata y la determinación de sus calidades y, al respecto, los artículos 116 y siguientes del TRLCSP atribuyen también al órgano de contratación la competencia para su aprobación y fijan las reglas que deben seguirse para su establecimiento, de forma que se asegure el cumplimiento de los principios de transparencia, igualdad de trato y no discriminación, concurrencia, eficiencia en la utilización de los recursos y garantía de la libre competencia.

La recurrente se limita a indicar que las características técnicas requeridas en el PPT para este equipo coincide con la de los equipos propiedad de una compañía determinada, pero no justifica mínimamente por qué considera que dichas características técnicas requeridas para la consola para cirugía del segmento anterior y posterior del ojo, restringen la competencia, ni ha probado que estas especificaciones impidan la participación en la licitación de otros licitadores.

Por el contrario, el órgano de contratación en su informe justifica la necesidad de los requerimientos técnicos que según el PPT debe reunir la consola para cirugía del segmento anterior y posterior del ojo, en los siguientes términos:

"1.- Posibilidad de llenado de gas automático: Este requisito alude a que el equipo permita el llenado y purga de la jeringa de gas de forma automática, función que mejora el rendimiento quirúrgico al facilitar la labor del cirujano, acortar tiempos y mejorar la precisión en las intervenciones de ojo. Se pide "posibilidad" de incorporar esta función u otra técnica que consiga los mismos resultados, no con carácter excluyente, sino como aspectos a valorar como mejora de prestaciones a evaluar y ponderar según los criterios de adjudicación consignados en el PCAP.

2.- Disponer de varios tipos de modo para la facoemulsificación (lineal, pulsado, fijo, burst, torsional). - Modo burst.- Se ha dado una errónea transcripción del anglicismo BRUST, siendo esta última la expresión correcta. - Modo torsional.- No se trata de un modo de facoemulsificación, sino de una forma de generación de la energía, avance técnico que aporta como ventaja la disminución del calentamiento interno del ojo provocado por la propia técnica quirúrgica. Ello disminuye el riesgo de aparición de edema, incidiendo positivamente en la posterior evolución clínica del paciente. Esta prestación, u otra técnica similar que presente las mismas ventajas clínicas, se entenderá como mejora y será valorada según la ponderación que, para los criterios de adjudicación, aparece fijada en la cláusula 11 del PCAP. - Posibilidad de generar informe con la métrica de la cirugía e imprimirla vía gíreles.- La alusión a la tecnología wireless va referida a que el equipo ofertado presente la opción de generar informes vía remota técnica suficientemente extendida dado el actual estado de desarrollo de la tecnología informática, por lo que estimamos que las posibles ofertas que se presenten deben contar, o estar en disposición de incorporar con alguna adaptación en los equipos, con esta posibilidad de conexión vía remota.

Finalmente y discrepando del criterio de la recurrente, estimamos que el mero hecho de que un laboratorio o empresa fabrique o distribuya equipos o aparatos médicos cuyas características técnicas permitan unas prestaciones y funcionalidades determinadas no implica, per se, que se conculquen los principios de libertad de acceso, no discriminación e igualdad de trato en la contratación que deben garantizarse a los interesados.

Sólo cabría hablar de vulneración de esos principios rectores de la contratación pública cuando esos requisitos técnicos son exclusivos, y excluyentes, de un único operador comercial, de tal manera que el resto de empresas que operan en el mercado no tiene la posibilidad de incorporar esa técnica, u otra que permita la misma o similares aplicaciones o funcionalidades en la práctica."

El órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación, siempre que el Pliego no suponga que los bienes o servicios objeto de contratación sólo puedan ser proporcionados por un único empresario (Resolución 861/2015, de 25 de septiembre).

En el supuesto analizado, la mercantil recurrente no acredita que las prescripciones técnicas requeridas para este equipamiento impidan el acceso en condiciones de igualdad a los licitadores, creando obstáculos injustificados a la competencia, al tratarse de un equipamiento privativo de una sola empresa. En la documentación aportada se hace mención a que los requisitos exigidos para este equipamiento coinciden con las características del equipamiento propiedad de la empresa por la recurrente citada, pero no se desprende de este documento que la mercantil referida tenga derecho de exclusividad de este producto. Es más, hace constar el órgano de contratación en alguna de las alegaciones de su informe que las características requeridas para la consola son cumplidas por otras mercantiles.

Por contra, el órgano de contratación ha justificado de forma objetiva y razonable la idoneidad de las especificaciones introducidas, eliminada la referencia a la marca comercial "sondas RFID". De este modo, entendemos que quedaría dentro del ámbito de la discrecionalidad que tiene el órgano de contratación para definir las características propias de los productos que desea adquirir, respetando los principios de igualdad y concurrencia. Es por ello que este Tribunal debe desestimar la pretensión de la mercantil recurrente en este punto.