Resolución 191/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Resta examinar la adecuación a Derecho del subcriterio de adjudicación establecido en el apartado 16.II.2.1 del Cuadro Resumen anexo al PCG, que valora la "distancia en metros desde el centro ofertado a la ubicación del centro de referencia umivale", atribuyendo 5 puntos en caso de distancia inferior a 500 metros; 3 puntos en caso de distancia comprendida entre 500 y 1.000 metros; 1 punto en caso de distancia comprendida entre 1.000 y 2.000 metros, y 0 puntos en caso de distancias superiores a 2.000 metros.

Este Tribunal ha examinado en numerosas ocasiones la inclusión de exigencias de arraigo territorial en los pliegos aplicables a la contratación pública. Así, siguiendo la Resolución 999/2016, de 2 de diciembre, en la que se citan las Resoluciones 955/2015, de 19 de octubre, y 76/2016, de 29 de enero, cabe señalar lo siguiente: "Con respecto al arraigo territorial, este Tribunal se ha pronunciado en innumerables ocasiones, en las que ha tenido ocasión de manifestar (entre otras resoluciones, 29/2011, de 9 de febrero, 138/2011 y 139/2011, ambas de 11 de mayo y 187/2013, de 23 de mayo,) que "tanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa como la Jurisprudencia se han pronunciado acerca de la proscripción de previsiones en los Pliegos que pudieran impedir la participación en las licitaciones o la obtención de ventajas injustificadas en la valoración de las ofertas, si estas circunstancias se fundan únicamente en razones de arraigo territorial", "siendo nulas las previsiones de los pliegos fundadas únicamente en razones de arraigo territorial que pudieran impedir la participación en las licitaciones" (Resolución 217/2012, de 3 de octubre). A estos efectos procede traer a colación nuestra reciente Resolución 644/2015, de 10 de julio, en la cual, en su fundamento séptimo señalábamos lo siguiente: "(_). Corresponde a la Administración contratante definir las prescripciones del contrato a celebrar. A través del PPT la Administración delimitará el objeto del contrato y las prestaciones que lo constituyen. La Administración que pretende celebrar un contrato, a la vista de sus necesidades, pondrá en marcha el procedimiento de contratación previa definición de su objeto. En principio el órgano de contratación es libre para configurar el contrato como estime necesario para el cumplimiento de sus fines, siempre y cuando el contrato permita satisfacer las necesidades que lo justifican, de conformidad con el artículo 22 del TRLCSP. Asimismo, el órgano de contratación debe velar porque los pactos, cláusulas y condiciones que se establezcan no resulten contrarios al ordenamiento jurídico -artículo 25 del TRLCSP- y particularmente, en relación a la definición de las prestaciones del contrato, el órgano de contratación se ha de ajustar a los criterios que para el PPT prevén los artículos 116 y 117 del TRLCSP. El artículo 116 del TRLCSP define los PPT como los "pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley". El PPT "contiene las características técnicas que hayan de reunir los bienes o prestaciones del contrato" -artículo 68 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre-. En el artículo 117 del TRLCSP se contienen una serie de reglas que deben respetar las prescripciones técnicas. En el número 2 del citado artículo se dispone que "las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia." En todo caso, los preceptos transcritos no constituyen sino una concreción de los principios que para la contratación pública establece el artículo 1 del TRLCSP y la Directiva 2004/18/CE -en su artículo 23- (artículo 42 de la vigente Directiva 2014/24/UE), y derivan del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En particular son los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia. El Tribunal se ha pronunciado en diferentes Resoluciones (entre otras, 595/2013, de 4 de diciembre, 245/2013, de 27 de junio, 101/2013, de 6 de marzo, 212/2012, de 3 de octubre, 139/2011, de 11 de mayo y 29/2011, de 9 de febrero), acerca de la incorporación a los PCAP y PPT del denominado arraigo territorial de la empresa licitadora o adjudicataria. Este elemento de arraigo puede aparecer en el PCAP bien como un requisito de solvencia o aptitud para contratar de las empresas que desean licitar o bien como un criterio de valoración de las ofertas. En algunos casos se ha incorporado el arraigo territorial como un compromiso de adscripción de medios materiales, al amparo del artículo 64.2 del TRLCSP. El informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 9/2009 de 31 de marzo ha estudiado el problema del arraigo territorial cuando se incluye en los pliegos como un elemento de solvencia del contratista y como un criterio de valoración de las ofertas, indicando que "el origen, el domicilio social, o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa, no pueden ser considerados como condición de aptitud para contratar con el sector público, ni pueden ser utilizados como criterio de valoración" (_)".

Las Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de octubre de 2005, asuntos C-158/03 y C-234/03, trataron, como un supuesto en que la exigencia de una oficina abierta al público se configuraba como un requisito de admisión y un criterio de valoración de la oferta. En esta sentencia el TJUE expuso las condiciones para apreciar si la medida adoptada por el Estado vulnera los principios del Tratado, sin que el hecho de que el supuesto considerado en esta sentencia no sea la prestación del contrato sino el criterio de aptitud o solvencia y el criterio de adjudicación obstaculice la aplicación de los requisitos comprendidos en ellas para el caso objeto de este recurso toda vez que se prevén para cualquier medida adoptada por el Estado que pueda afectar a la libre prestación de servicios. Así, la Sentencia del TJUE del Asunto C-158/03 dispone en su párrafo 35, que "procede recordar, como han hecho las partes, que, según una jurisprudencia reiterada, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos para atenerse a los artículos 43 CE y 49 CE: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (véanse las sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus, C19/92, Rec. p. I-1663, apartado 32; Gebhard, antes citada, apartado 37, y de 6 de noviembre de 2003, Gambelli y otros, C- 243/01, Rec. p. I-13031, apartados 64 y 65)"."

Conforme se declaró en la Resolución 467/2016, de 17 de junio: "_ el arraigo territorial únicamente será admisible como criterio de valoración o solvencia cuando el mismo no sea discriminatorio (_) Hemos pues puesto de manifiesto la necesidad de ser especialmente vigilante a cualquier restricción a la libre concurrencia fundada directa o indirectamente en el denominado arraigo territorial. Es por tanto necesario tener en cuenta a la hora de examinar las cláusulas prescripciones de los pliegos el principio de no discriminación, recogido en los artículos 18, 26, 56 y 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), los principios de libre concurrencia y no discriminación consagrados en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, y la LGUM".

En la misma línea, en la Resolución 119/2016, de 12 de enero, se indicaba, respecto del criterio de arraigo territorial, que "la Jurisprudencia nacional (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 12 de enero de 2001 -Roj STS 82/2001- y 24 de noviembre de 2011 -Roj STS 7955/2011-) y comunitaria (Sentencias del TJCE, Sala Tercera, de 27 de octubre de 2005 -asuntos C-158/03 y 234/2003-), amén de la doctrina de este Tribunal (Resoluciones 21/2013, 380/2013, 42/2014, 69/2015, 73/2015, 291/2015, 523/2015, 822/2015, entre otras), ya se ha pronunciado en el sentido de considerarlo contrario a los principios rectores de la contratación pública (señeramente, los de igualdad y libre concurrencia: artículos 1 y 139 TRLCSP). A ello cabría añadir, en fin, la vulneración del principio de no discriminación, libertad de establecimiento y libertad de circulación consagrados en los artículos 1, 3, 18 y concordantes de la Ley 20/2013.

Sólo cabría admitirlo en el supuesto de que se evidenciara que la presencia en un ámbito geográfico determinado estuviera directamente vinculada con el objeto del contrato y su concurrencia implicara un beneficio significativo en la ejecución de la prestación, que, por lo demás, es lo que debe buscar el órgano de contratación a la hora de establecer los criterios por los que se valorarán las ofertas a fin de identificar la más ventajosa económicamente (cfr.: artículo 150.1 TRLCSP; Resoluciones 291/2015, 423/2015 y 644/2015)."

En definitiva (Resolución 1026/2015, de 6 de noviembre), cabe entender que: "En todo caso, la exigencia o la consideración a todos los efectos de un arraigo territorial de las empresas supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Como toda excepción de los principios generales deberá interpretarse de forma restrictiva y así de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican".

De lo expuesto se desprende que los criterios de arraigo territorial, ya operen como condición de solvencia o como criterios de adjudicación (como sería ahora el caso), suponen una restricción a la concurrencia y a la libertad de acceso, por lo que sólo excepcionalmente pueden ser admitidos cuando pueda entenderse, de acuerdo con una interpretación restrictiva, que su aplicación no conduce a consecuencias discriminatorias, que su imposición está justificada por razones imperiosas de interés general, necesarias para garantizar la realización del objetivo que con el contrato se persigue, y que se aplican de forma proporcionada, sin ir más allá de lo estrictamente necesario para alcanzar dicho objetivo.

Pues bien, sobre las anteriores premisas, el Tribunal considera que el criterio de adjudicación del apartado 16.II.2.1 del Cuadro Resumen del PCG, que atribuye hasta 5 puntos en función de la distancia en metros desde el centro ofertado hasta el centro de referencia de UMIVALE, puede tener un efecto discriminatorio, pues tanto el órgano de contratación, al redactar los pliegos, como los posibles licitadores, al tiempo de elaborar sus ofertas, pueden conocer a priori qué centros hospitalarios de la localidad se encuentran ubicados a una distancia inferior a 2.000 metros del centro de referencia de UMIVALE, así como la concreta puntuación que se asignará a cada uno de ellos en aplicación de este subcriterio.

En cuanto a su justificación objetiva, aunque la menor distancia de los centros hospitalarios de derivación al centro de referencia de UMIVALE puede repercutir en la mayor rapidez en la prestación de los servicios asumidos por la Mutua contratante, y en un menor trastorno para los pacientes, el reducido radio de distancia recogido a estos efectos en los pliegos (de entre 0 a 2.000 metros), determina que la aplicación de este criterio de arraigo territorial tampoco pueda considerarse proporcionado.

Por último, tampoco cabe entender que el criterio de adjudicación que se considera sea imprescindible para alcanzar los objetivos del contrato, máxime cuando en apartado 16.II.1.8 del Cuadro resumen del PCG contempla otro criterio de adjudicación relativo a la facilidad de acceso al centro concertado ("facilidad de acceso de la población protegida de UMIVALE, en el ámbito territorial objeto de concierto, a las instalaciones del centro concertado"), en función de "la proximidad de transporte público (bus, tren, metro, tranvía, autobús interurbano, etc.) o paradas de taxi a una distancia inferior a 200 metros cuadrados del centro concertado", o de la existencia de aparcamientos públicos o privados próximos al centro concertado; circunstancias que, redundando en la mayor rapidez y eficacia en la prestación del servicio y en la mayor comodidad para los pacientes, determinan que el criterio de valoración impugnado no pueda considerarse imprescindible para alcanzar la finalidad a la que responde la contratación.