Resolución 1903/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En lo que se refiere al fondo del asunto, se plantea en primer lugar, que el PPT exige, respecto del Lote 4, que el HIV detecte el subtipo L del grupo M, y siendo los posibles oferentes y adjudicatarios del indicado lote exclusivamente dos empresas, la recurrente y ABBOT LABORATORIES, S.A., del subtipo L del grupo M del virus de inmunodeficiencia humana VIH, sólo se han detectado tres casos en el mundo desde 1983 hasta hoy (el de 1983, el de 1990 y el de 2001), todos ellos circunscritos a la República Democrática del Congo, afirmando la recurrente que le compete cuestionar si resulta materialmente posible que ella pueda demostrar el cumplimiento de este requisito exigido en el PPT; porque presumiéndose que el reactivo de esa Empresa es plenamente capaz de detectar cualquier subtipo del grupo M y por ende, el subtipo L también, lo cierto es que las tres muestras disponibles en el mundo que permiten demostrarlo son antiguas y están en posesión exclusiva de ABBOTT LABORATORIES, S.A..

De manera que estamos ante la paradoja de que el CTCV declara requisito fundamental proteger las donaciones que gestiona de una variante de virus que nunca ha encontrado, por lo que carece de un espécimen que haya identificado previamente y con el que poder demostrar el incumplimiento del requisito. Y esta paradoja se erige, al mismo tiempo, como un insoslayable obstáculo a la concurrencia, vulnerándose el artículo 126.1 de la LCSP. Lo que conlleva que esa característica técnica únicamente podrá constituir una causa de exclusión si a raíz de los especímenes facilitados por el CTCV se detecta que el reactivo no cumple con dicho requisito, pues de contrario se estaría prejuzgando de entrada la adjudicación del presente contrato al haberse acreditado que solo ABBOTT LABORATORIES, S.A. dispone de dichos especímenes.

Sobre ello, ha de tenerse en cuenta que la recurrente sostiene de modo un tanto errático que el reactivo que por ella sería ofertado es -presumiblemente- plenamente capaz de detectar cualquier subtipo del grupo M; por ende, el subtipo L también, pero que lo cierto es que las tres muestras disponibles en el mundo que permiten demostrarlo son antiguas y están en posesión exclusiva de la otra empresa que puede ser, afirma es junto con ella de única que puede concurrir al indicado lote, ABBOTT LABORATORIES, S.A.

Con ello, le bastaría con, en su oferta, afirmar que así es, que su reactivo es capaz de detectar cualquier subtipo del grupo M del VIH. Y cabe insistir en que se trata de un argumento un tanto errático, porque también se sostiene que la entidad contratante declara requisito fundamental proteger las donaciones que gestiona de una variante de virus que nunca ha encontrado, por lo que carece de un espécimen que haya identificado previamente y con el que poder demostrar el incumplimiento del requisito. De modo que, si de un lado afirma que presume que su reactivo es capaz de detectar el subtipo exigido y, de otro, que la entidad contratante carece de un espécimen que haya identificado previamente y con el que poder demostrar el incumplimiento del requisito, realidad se está exigiendo un requisito que no va a poder conllevar la exclusión de la recurrente, ni de empresa alguna, por no poder verificarse su cumplimiento. De modo que ese requisito mal puede considerarse que, con vulneración del artículo 126.1 de la LCSP, pueda tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia, cuando carece de toda virtualidad en la práctica. Lo que lleva a desestimar este primer motivo del recurso.

En lo que se refiere al segundo motivo, cual es la contradicción entre el PPT y el PCAP, en el extremo referente a que el primero impone una obligación accesoria al adjudicatario que no se recoge en el segundo, consistente en que realizará -entre otras tareas- el mantenimiento integral del almacén automatizado refrigerado existente en el laboratorio, el desarrollo informático necesario para la transmisión de datos on-line a los sistemas de gestión informatizada del CTCV, el suministro de controles internos y externos, etc., prestaciones todas ellas que -por definir el objeto contractual- deberían contenerse en el PCAP y no en el PPT, lo cual contravendría la norma que impone, por mor tanto de la LCSP como del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -aprobado mediante Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante, RGLCAP)-, el contenido de uno y otro documento.

Revisado el tenor de uno y otro pliego, no se observa discrepancia alguna en la descripción del objeto contractual: en efecto, si bien cierto es que el apartado 2 del PPT recoge una serie de prestaciones bajo el epígrafe `detalle", también lo es que esos mismos cometidos están -igualmente- tipificados en el apartado A del Anexo I del PCAP bajo el epígrafe `definición concreta del objeto del contrato de suministro", a continuación del listado de reactivos y demás material preciso para la realización de analíticas.

De esta manera, no se produce -a diferencia de lo que sostiene la actora- una puesto que todas ellas sí se recogen en éste, que es el documento en el que -en virtud del principio de especialidad, según confirma la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2021 (rec. n 5436/2019)- ha de precisarse ese objeto contractual; y el hecho de que el PPT, a su vez, redunde en el detalle de las prestaciones concretas que se engloban en el mismo no constituye sino una irregularidad no invalidante.

Por esta misma razón, no es trasladable al supuesto aquí planteado los analizados en los Acuerdos y Resoluciones de otros órganos encargados de resolver recursos contractuales. Y fallando así el argumento principal de la incongruencia entre PCAP y PPT sobre el que como premisa se funda este motivo, han de decaer los restantes razonamientos en él sustentados por cuanto que, además, en lo concerniente a que determinados costes no se han tenido en cuenta para fijar el precio del contrato, la actora se limita a afirmar tal extremo sin aportar ninguna base o soporte en prueba de cuanto sostiene, desatendiendo así la carga que sobre ella pesa a ese respecto.
Por consiguiente, este motivo del recurso tampoco puede prosperar.

La siguiente objeción que plantea la recurrente es que .

Por tanto, el pliego impugnado al tiempo de su aprobación no incurre en vicio alguno, por cuanto que el artículo 326.5 in fine de la LCSP -tal y como este Tribunal ha tenido, recientemente, ocasión de recordar en su Resolución 969/2021, de 30 de julio- lo que establece es la prohibición de que el personal que haya participado en la redacción de la documentación contractual de índole (y no hay duda de que el PPT, como en el presente caso, lo es) forme parte a posteriori de la Mesa de contratación, momento en el cual -de acaecer tal infracción- sí podría resultar viciado de nulidad el procedimiento de contratación según se declaró en el supuesto analizado en dicha Resolución 969/2021 pero que, ahora, al no haberse constatado irregularidad alguna, impide acoger este motivo de recurso.

Todo ello, además, sin perjuicio de que nuestro ordenamiento jurídico ofrece mecanismos para evitar que tal irregularidad llegue a producirse (veánse, v gr., los artículos 13 ó 23 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) que, de no utilizarse, sí podrían ser aducidos frente a una actuación posterior habida dentro del procedimiento que resulte susceptible de impugnación conforme a lo previsto en los artículos 44 y siguientes de la LCSP.

En cuanto al último motivo esgrimido frente al PPT, éste contiene una previsión contraria a Derecho según la recurrente, al regular un procedimiento de adjudicación y contratación condicionado a una etapa de validación técnica de los equipos y muestras que no aparece definido en el PCAP, (apartado VIII) resultando así indefectible, según la recurrente, la extralimitación en la que vuelve a incurrir la redacción del PPT en las regulaciones que le competen, procediendo a establecer, aunque sea de un modo indiciario, un procedimiento de adjudicación y contratación al margen de lo previsto en el PCAP y en el Anexo I, en la medida en que, contrariamente a lo previsto en el PPT, en dichos documentos no se menciona la posibilidad de que la adjudicación o contratación pueda permanecer condicionada a la correspondiente validación.

La regla impugnada, que se contiene en el subapartado VIII del apartado 2 del PPT, es del tenor literal siguiente: "Toda adjudicación/contrato que se considere crítico para la seguridad del donante o del componente a obtener y por ello con repercusión en el paciente, queda condicionada a la correspondiente validación técnica de los equipos y reactivos objeto del concurso que irá precedida por un período de prueba inicial que garantice el correcto funcionamiento del servicio en su caso (equipamiento, software, reactivos, controles, calibradores, etc.) según las especificaciones técnicas y los estándares de calidad vigentes en el CTCV, basados en el marco legal, y los estándares de transfusión sanguínea (CAT) u otros relacionados con el objeto del contrato (JACIE CAT-ONT, EFI..), la ISO 9001 y las GMP vigentes".

Pues bien, al igual que lo razonado en el Fundamento de Derecho Sexto, no cabe concluir ahora que el PPT confunde o invade el ámbito específico del PCAP, "extralimitándose" a decir de la recurrente.

Y ello porque la regla extractada no atiende a ningún "procedimiento o forma de adjudicación" del contrato sino al aseguramiento de las características técnicas de los bienes a adquirir como resultado de la presente licitación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 124 de la LCSP y 68 del RGLCAP, hallando su encaje precisamente en este último precepto y sin que, al respetarse dicho ámbito específico, resulte vulnerado -a diferencia de cuanto sostiene la parte actora- el artículo 67 del citado Reglamento. Al contrario, tal medida contribuye a garantizar que la oferta del licitador se ajusta a los pliegos y demás documentación que rija la licitación, conforme al artículo 139 de la LCSP, aún en el momento inmediatamente anterior a la formalización del contrato.
Lo que lleva también a rechazar este motivo y, con ello, a desestimar el recurso mismo.