Resolución 190/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente interpone el presente recurso contra el acuerdo por el que se declara la exclusión de su oferta del procedimiento de licitación, solicitando que se anule dicho acuerdo y se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a dicha exclusión, permitiendo a VWR continuar en el procedimiento.

En el acta de la sesión de la mesa de contratación se recoge los motivos de exclusión de VWR: "Sin embargo, VWR INTERNATIONAL EUROLAB S.L. presenta en la documentación remitida unas cifras anuales que, aunque consiguen llegar al importe requerido en el ejercicio de 2018, lo hacen a base de ventas cuyos conceptos especificados muestran explícitamente la naturaleza de las mismas, pudiendo establecerse que NO se trata de "trabajos de naturaleza análoga", que es lo que se exige incondicionalmente.

La entidad recurrente alega que "naturaleza análoga" no es igual naturaleza, y que por naturaleza análoga, expresión que emplea el PCAP debe entenderse similar naturaleza, como se desprende del contenido del artículo 89.1.a) de la LCSP.

Añade que la suma de los suministros que considera análogos bien por tener el mismo CPV que el suministro que se licita o bien por ser equipos de investigación, suman 296.530,83 euros superando el mínimo a acreditar de 127.400 euros. Asimismo, alega que si bien es cierto que en la declaración responsable aportada no se reflejaron, por motivos de confidencialidad, ciertos sujetos privados a los que se ha suministrado y con los que VWR ha mantenido una relación contractual, considera que la mesa no debió excluirla sin haberla requerido a los efectos de subsanar dicho extremo, en caso de considerarlo necesario, habiéndole podido facilitar esa información.

Por otra parte, la entidad recurrente defiende la vinculación directa entre su objeto social y la prestación objeto del contrato, al licitarse en este expediente material de laboratorio, que está dentro de su objeto social.

Considera finalmente que la mesa debería haberle requerido a los efectos de subsanar los oportunos extremos, toda vez que, tal y como ya se ha manifestado por la doctrina de los Tribunales encargados de resolver recursos contractuales, lo contenido en el sobre de documentación administrativa, siempre que exista, puede subsanarse.

Por su parte el órgano de contratación en su informe entiende tras el estudio del recurso presentado, que la recurrente no ha interpretado correctamente los pliegos y demás documentación que rigen el procedimiento de contratación; reiterándose en que el procedimiento se ha realizado conforme establecen los pliegos y con estricto cumplimiento de la legislación de contratos; que la recurrente no ha hecho una interpretación correcta de los requisitos exigidos, entendiendo que el importe mínimo a acreditar es el acumulado de los cinco últimos años y no el acumulado en el año de mayor ejecución. Por ello comete el error, a su juicio, de calcular la suma de los importes de todas las prestaciones que ella considera análogas ejecutadas en los últimos cinco años, y no la suma de los importes de los suministros o trabajos análogos en el año de mayor ejecución: 2018, con 100.989,52 euros. En definitiva, sostiene que en ninguno de los cinco últimos años se alcanza el umbral mínimo establecido en los pliegos.

siguiendo la interpretación reiterada tanto de este Tribunal -Resolución 77/2015, de 24 de febrero de 2015, al Recurso 176/2014, p. ej.- como de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (informe 9/06, de 24 de marzo de 2006; informe 36/04, de 7 de junio de 2004; informe 27/04, de 7 de junio de 2004; informe 6/00, de 11 de abril de 2000; informe 48/02, de 28 de febrero de 2003; informe 47/09, de 1 de febrero de 2010; informe 18/10, de 24 de noviembre, entre otros).

Añade que en cuanto a la comprobación del objeto social de la empresa -a la que se recurrió para corroborar la naturaleza de los suministros o trabajos- carece ya de virtualidad al indicar la propia empresa cuáles son las prestaciones que pueden considerarse análogas a los efectos de este contrato.

En conclusión,el motivo de la exclusión es el incumplimiento por la licitadora de los requisitos exigidos en materia de solvencia técnica por los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigen la contratación.

Expuestas las alegaciones de las partes procede entrar a analizar los motivos del recurso.

Una vez calificada la documentación presentada como insuficiente a los efectos de acreditar la solvencia técnica, el debate se centra en si la mesa venía obligada a otorgar un trámite de subsanación, como demanda la entidad recurrente. A estos efectos hemos de partir de que la acreditación de la solvencia es esencialmente subsanable, tal como viene sosteniendo este Tribunal. Así, en nuestra Resolución 309/2018, de 9 de noviembre: "Así, una vez sentado lo anterior, procede analizar a continuación si el órgano de contratación debió, como manifiesta la recurrente concederle la posibilidad de subsanar la documentación presentada.

La presente cuestión ha sido analizada por este Tribunal en la reciente Resolución 279/2018, de 10 de octubre, en la que con invocación de los principios antiformalista y de proporcionalidad, estima que procede conceder a la licitadora propuesta como adjudicataria en determinados supuestos, un plazo para la subsanación de la documentación presentada, siendo la exclusión de las licitadoras por defectos de los documentos administrativos una medida excepcional, que debe ser aplicada de forma estricta dado su carácter restrictivo de la concurrencia, máxime cuando dicha exclusión, como en el presente supuesto, afecta a la proposición de la licitadora que presenta la oferta económicamente más ventajosa.

En este sentido, el principio de proporcionalidad citado, reconocido por la jurisprudencia europea (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009, asunto T-195/08), y elevado a rango de principio de la contratación en los artículos 18 de la Directiva 2014/24/UE y 132 de la nueva LCSP, exige que los actos de los poderes adjudicadores no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, debiéndose entender que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos.

Por otra parte, atendiendo a la literalidad del artículo 151.2 del TRLCSP, este no prevé nada al respecto, ni autoriza ni prohíbe la subsanación de los defectos, errores u omisiones cometidos en la cumplimentación del requerimiento en el plazo concedido para ello. No obstante lo anterior, debemos señalar que respecto a la documentación acreditativa de los requisitos previos aportada con ocasión del sobre n 1 -documentación administrativa- cuando su aportación se sustituye por una declaración responsable o por el DEUC (Documento Europeo Único de Contratación), como ocurre en el supuesto examinado, se permite la posibilidad de subsanar la misma con ocasión de su aportación por la licitadora propuesta adjudicataria con carácter previo a la adjudicación, por lo tanto, procede hacer extensiva dicha posibilidad a la documentación exigida con carácter previo a la adjudicación, por cuanto es en ese mismo momento cuando se aporta la misma y se procede a su calificación, siendo con ocasión de su presentación cuando se pueden apreciar los defectos subsanables en su caso, y sin que haya razón o justificación alguna para que se otorgue plazo de subsanación en el primer caso y no en este segundo.

Asimismo, el citado artículo 151.2 del TRLCSP, hace referencia a la no cumplimentación adecuada del requerimiento en el plazo señalado, como requisito para entender que el licitador ha retirado injustificadamente su oferta. En este sentido, dicho precepto exige que exista un comportamiento inequívocamente incumplidor de lo requerido, que evidencie que efectivamente la licitadora propuesta quiere retirar su oferta, equiparándose la retirada de la oferta en el artículo 62 del RGLCAP a la no constitución de la garantía definitiva o la no formalización del contrato en plazo, constituyendo ambos supuestos situaciones de incumplimientos totales de obligaciones y de gravedad suficiente para proceder a la incautación y ejecución de la garantía provisional.

En el presente supuesto, de la documentación obrante en el expediente se constata que el requerimiento realizado a la recurrente respecto al cumplimiento de las obligaciones tributarias ha sido cumplimentado por esta. No obstante, dicho cumplimiento se ha realizado de forma incompleta, por lo que no cabe considerar que no ha cumplido con dicho trámite, más aun cuando ha aportado la documentación solicitada con carácter previo a la resolución impugnada.

En consecuencia, la actuación de la entidad recurrente evidencia su deseo de no retirar su oferta y de resultar adjudicataria de los lotes para los que fue propuesta, por lo que en el supuesto examinado no procede acordar su exclusión de forma automática, sin concederle previamente la posibilidad de subsanar la documentación aportada.

Asimismo, debemos señalar que el criterio establecido por este Tribunal, es seguido en la actualidad por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales pronunciándose en este sentido, entre otras, en sus Resoluciones 439/2018, de 27 de abril, 582/2018, de 12 de junio y 747/2018, de 31 de julio. Asimismo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Gobierno de Canarias, en su Recomendación 2/2018, se ha pronunciado respecto a la inclusión en la redacción de los distintos pliegos de un plazo para subsanar los defectos de que adolezca la documentación presentada por el licitador propuesto como adjudicatario."

En este sentido, y a los efectos de calificar determinados aspectos relacionados con la documentación a presentar, la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 435/2019, de 25 de abril: "Este Tribunal ha venido a razonar en numerosas resoluciones que a efectos de determinar "qué defectos u omisiones tienen la consideración de subsanables y cuáles, por el contrario, serían insubsanables, con base en el artículo reglamentario citado, como criterio general orientativo -y teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar una lista apriorística exhaustiva de defectos subsanables e insubsanables- se viene admitiendo que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (en este sentido, Informe 48/2002, de 28 de febrero de 2003, de la JCCA). Debe tenerse en cuenta, en este punto, que el precepto reglamentario refiere "los defectos u omisiones subsanables" a la "documentación presentada", con lo que estaría aludiendo a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no los referentes a los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de los que no se admite subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la documentación. Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos" (Resolución 296/2012, entre otras).

Dicha doctrina ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de mayo de 2015 en la que afirma que "pueden traerse aquí las consideraciones que hace el TACRC sobre la relación entre la aplicación del principio de subsanabilidad de los defectos formales y la libertad de concurrencia y añadir a ellas que su utilización en supuestos como éste contribuye a la elección de la oferta más ventajosa para los intereses públicos".

Por otro lado, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución 747/2018, de 31 de julio, ha analizado el artículo 152 de la LCSP desde una doble perspectiva: a).Extensión objetiva del contenido de la conducta consistente en no haber cumplimentado el requerimiento efectuado y determinación de si se extiende a cualquier defecto u omisión de cumplimentación, o solo a la falta de cumplimentación total o en lo principal y sustancial, según determinación legal.

b). Posibilidad o no de subsanar las omisiones o defectos cometidos en la cumplimentación del requerimiento efectivamente realizada en el plazo concedido.

Tras plantear las dos cuestiones antes referidas, y centrándonos en la segunda de ellas en atención al problema que se plantea en el presente recurso, señala: "2. La segunda cuestión es la posibilidad o no de subsanar las omisiones o defectos cometidos en la cumplimentación del requerimiento efectivamente realizada en el plazo concedido, pero de forma defectuosa. La posibilidad indicada no puede ser negada, especialmente si el propio interesado pone de manifiesto su voluntad de subsanar los defectos u omisiones apreciados, bien directamente porque los detecte él, bien porque se le pongan de manifiesto.

Esa posibilidad debe admitirse por las siguientes dos razones: la primera es de estricta lógica, ya que si frecuentemente los órganos de contratación exigen aportar en el sobre de la documentación administrativa una declaración responsable de que cumplen los requisitos previos o el DEUC, y que el propuesto como adjudicatario acredite antes de la adjudicación que cumple esos requisitos (artículo 146 del TRLCSP) es razonable pensar que su calificación se hará en ese momento, y si sus defectos y omisiones son subsanables si esa documentación se presenta antes, también habrá de serlo si se aprecian cuando se le requiere la documentación relativa a esos requisitos previos para adjudicarle el contrato, con la única particularidad de que ese plazo será el especial de la legislación de contratación pública, de tres días hábiles. Y la segunda razón consiste en que el artículo 151 no dice nada al respecto, pues ni autoriza expresamente ni prohíbe la subsanación.

Por tanto, a partir de la interpretación del artículo 151.2 del TRLCSP que hemos expuesto en el apartado 1 anterior, entendemos que es aplicable la Disposición Final Tercera.1, del TRLCSP, que somete supletoriamente los procedimientos regulados en dicha Ley a lo previsto en la Ley 39/2015. En nuestro caso, sería aplicable supletoriamente el artículo 73 de dicha Ley que determina: "Artículo 73. Cumplimiento de trámites. 1. Los trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de diez días a partir del siguiente al de la notificación del correspondiente acto, salvo en el caso de que en la norma correspondiente se fije plazo distinto. 2. En cualquier momento del procedimiento, cuando la Administración considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo. 3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo".

Como puede apreciarse, es coincidente el plazo inicial de 10 días para cumplimentar el trámite en el TRLCSP y en la LPAC. Lo que ocurre es que el apartado 2 del artículo 73 de la LPAC sí establece un trámite general de subsanación, trámite que, a falta de prohibición expresa en el TRLCSP, es aplicable en el caso de cumplimentación defectuosa o con omisiones, del requerimiento hecho al interesado. La única especialidad admisible, a falta de prohibición, es la del número de días para subsanar los defectos que, en el ámbito de la contratación pública, por el principio de celeridad en la tramitación y por analogía, sería el de tres días hábiles del artículo 81 del RGLCSP.


No obstante esta doctrina sobre la subsanación, el órgano alega que no se trata de subsanar la deficiente acreditación de un requisito, ya que no existe duda o defecto en la documentación presentada; y, por tanto, no se consideró necesario pedir una subsanación de aquella. En apoyo de su alegación invoca nuestra Resolución 77/2015, de 24 de febrero. Pues bien debemos precisar que en esa Resolución dijimos que "Este Tribunal, recogiendo esta doctrina, se ha pronunciado sobre la cuestión, entre otras, en la resolución 54/2013, de 2 de mayo, configurando una doctrina favorable a la subsanación de los defectos formales en la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos de los licitadores, pero no de la existencia del requisito en el momento en que sea exigible.", y que estimamos ese motivo del recurso por no haber concedido la posibilidad de subsanar.

Por otro lado, el problema planteado puede abordarse no sólo desde la perspectiva del posible otorgamiento de un trámite de subsanación como hemos hecho anteriormente, sino del trámite de aclaración o solicitud de información complementaria que contempla el artículo 95, Documentación e información complementaria, de la LCSP cuando dispone que "El órgano de contratación o el órgano auxiliar de este podrá recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos anteriores o requerirle para la presentación de otros complementarios" .

Esté trámite de aclaración fue analizado por este Tribunal en su Resolución 52/2019, de 27 de febrero, en relación con el trámite de subsanación, y los principios de proporcionalidad y libre concurrencia: "Como se ha expuesto anteriormente, la recurrente ha sido excluida de la licitación por no acreditar determinado requisito de solvencia técnica y profesional, en concreto el de la cualificación profesional de licenciado o graduado universitario exigida para el Lote 1 al responsable de cuentas en el apartado "otros requisitos" del anexo III del PCAP "Requisitos de los licitadores: Solvencia técnica o profesional".

En este sentido el artículo 82 del TRLCSP establece que "El órgano de contratación o el órgano auxiliar de éste (entre otros la mesa de contratación) podrá recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos anteriores (referidos a la capacidad y solvencia de las entidades licitadoras) o requerirle para la presentación de otros complementarios" .

El precedente normativo inmediato de este precepto se encuentra en el artículo 22 del RGLCAP, cuyo tenor es el siguiente "A los efectos establecidos en los artículos 15 a 20 de la ley (relativos a la capacidad, solvencia y prohibiciones de contratar), el órgano y la mesa de contratación podrán recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados o requerirle para la presentación de otros complementarios, lo que deberá cumplimentar en el plazo de cinco días (...)."

Al respecto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en su Recomendación 2/2002, de 5 de junio, sobre el funcionamiento de las mesas de contratación previsto en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, analiza la distinta finalidad de los plazos previstos en los artículos 22 y 81.2 del RGLCAP concluyendo que ambos plazos no son excluyentes y que se pueden presentar supuestos en que hayan de aplicarse los dos plazos en un mismo procedimiento, bien sea de forma simultánea o sucesiva. En este sentido, manifiesta que mientras el plazo de tres días hábiles previsto en el artículo 81.2 del RGLCAP se concederá para la subsanación de omisiones, errores o defectos materiales subsanables, entendidos éstos como los que no afectan al cumplimiento de los requisitos sino a su acreditación, el artículo 22 del RGLCAP se refiere a la comprobación del cumplimiento de los requisitos legales de capacidad y solvencia y no estar incursos en prohibición de contratar, pudiendo la Administración en este caso hacer uso del plazo de cinco días cuando considere que dicho cumplimiento debe ser aclarado o completado.

En este sentido, se ha de tener en cuenta que la posibilidad de solicitar aclaraciones o documentación complementaria en relación con la capacidad y solvencia, ex artículo 82 del TRLCSP, es una facultad de la mesa o del órgano de contratación que tienen cuando entienden que una proposición lo requiere; en caso contrario, no están obligados a solicitar dichas aclaraciones o documentación complementaria si entienden que la proposición es lo suficientemente clara y precisa.

Expresada la posibilidad que tiene el órgano de contratación o la mesa, indistintamente, de solicitar aclaraciones o documentación complementaria de lo ofertado, resta por analizar si en el supuesto examinado dicha actuación supondría una subsanación de la subsanación, proscrita por nuestra normativa contractual, como alega el órgano de contratación en su informe al recurso. (...) Sin embargo, a juicio de este Tribunal, la mesa de contratación con carácter previo a la exclusión debió de haberle solicitado aclaración o documentación complementaria, ex artículo 82 del TRLCSP, en los términos expuestos anteriormente.

En efecto, el documento presentado por la ahora recurrente formalizado por la Facultad de Ciencias de la Información de la citada Universidad, en los términos en los que está suscrito, podría generar dudas, como de hecho le generó a la mesa según se ha expuesto, pues si bien es verdad que pone de manifiesto que se han finalizado determinados estudios, no acredita fehacientemente que se ha obtenido el título de licenciado o graduado como exigen los pliegos.

Es esa duda lo que debió tener en cuenta la mesa de contratación para solicitarle a la ahora recurrente que aclarase o completase dicha información, sin que dicha actuación suponga una nueva subsanación. (...) Esta opción, de solicitar aclaración o documentación complementaria con carácter previo a la exclusión, hubiera sido más acorde con la doctrina consolidada por este Tribunal en sus resoluciones (v.g., entre otras muchas la Resolución 289/2016, de 11 de noviembre y la 9/2019, de 17 de enero, entre las más recientes), en las que ha invocado la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009, (asunto T-195/08), conforme a la cual el principio de proporcionalidad exige que los actos de las instituciones no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos.

Dicho principio, ha obtenido reconocimiento legal, aun cuando lo haya sido en la nueva LCSP no aplicable al supuesto examinado, toda vez que el artículo 132 de la misma dispone que "Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad".

Asimismo, tal actuación hubiera sido más respetuosa con el principio de concurrencia consagrado en el artículo 1 del TRLCSP, sin vulnerar el principio de igualdad de trato, puesto que solo se habría dirigido a demostrar un hecho objetivo previo, tal cual era constatar la condición de licenciada que en el curriculum vitae se afirmaba poseer aunque no se acreditaba de forma fehaciente con el documento aportado de la Universidad Complutense de Madrid, lo que no hubiera situado a la recurrente en posición de ventaja respecto al resto de entidades licitadores.

No es posible, por los motivos expuestos, atender a los alegatos del órgano de contratación y de la entidad interesada, cuando manifiestan que la pretensión de la recurrente, de que la mesa le solicitase aclaraciones o documentación complementaria, supondría un nuevo trámite de subsanación."

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso resulta que el PCAP prevé como requisito y forma de la solvencia técnica en su cuadro resumen, apartado 13, "Relación de los suministros o trabajos ejecutados de naturaleza análoga en el curso de los cinco últimos años, que incluya importe, fechas y el destinatario, público o privado, de los mismos. Los servicios o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por éste o a falta de este certificado, mediante una declaración responsable del empresario; en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente. Quedará acreditada la solvencia técnica cuando el importe anual acumulado en el año de mayor ejecución sea igual o superior al 70% del valor estimado del contrato, o de su anualidad media si esta es inferior al valor estimado del contrato. Importe mínimo a acreditar= Valor estimado del contrato 182.000 €*0,70 = 127.400 €"

Por su parte la cláusula 3.1 a) atribuye a la mesa la función de calificación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refieren los artículos 140 y 141 de la LCSP, y, en su caso, acordar la exclusión de los candidatos o licitadores que no acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de subsanación.

También resulta que la acreditación de requisitos de solvencia técnica son subsanables; que el órgano también puede solicitar aclaraciones o información complementaria; y que a la vista de la documentación presentada, y sin previo requerimiento de subsanación o aclaración, se procedió a la exclusión de la entidad recurrente. En este sentido, y en relación con el motivo complementario de exclusión, hubiera sido procedente requerir subsanación o al menos aclaración de la entidad licitadora. En consecuencia procede estimar este motivo del recurso, sin necesidad pues de abordar y de pronunciarnos sobre los demás motivos del recurso, y en definitiva, si la entidad recurrente cumple o no el requisito de solvencia, cuya apreciación corresponderá a la entidad contratante.