Resolución 190/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La entidad recurrente dirige su recurso contra el anuncio y los pliegos en cuanto a la decisión de no haber dividido el objeto del contrato en lotes. Denuncia el incumplimiento del artículo 99 de la LCSP, lo que afectaría al principio de libre concurrencia. Señala que en el pliego de prescripciones técnicas, pese a que se trate de una licitación para cubrir necesidades específicas del Grado de Enfermería, se entremezclan prestaciones de distinta naturaleza, ofertando el suministro e instalación de diversos equipos y productos de carácter heterogéneo como es el de equipo, licencias de software, mobiliario clínico, mobiliario genérico de oficina, cursillo de formación y entrenamiento del personal, sin que en el expediente se haya justificado debidamente la falta de división en lotes. A continuación se refiere a los cuatro capítulos en que el pliego de prescripciones técnicas divide el alcance del contrato, para poner de manifiesto la mezcla de prestaciones, la cual se produce igualmente dentro de un mismo capítulo (capítulos 3 y 4). Señala que la falta de división por lotes es contraria a la LCSP que establece como regla general la división, de forma que la no división es excepcional, lo que requiere una justificación sólida, motivada y fundada, como reseña la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 48/2018, de 2 de julio.Añade que ni el documento de aprobación del expediente ni la memoria justificativa recogen la motivación de la falta de división en lotes. A continuación denuncia la vulneración del principio de libre competencia y de la ley de defensa de la competencia, al excluirse del proceso de licitación a proveedores de equipos y productos sanitarios potencialmente interesados. En particular señala que ella podría licitar a los productos en el capítulo 2 del PPT, y en un apartado del capítulo 3.


De acuerdo con el pliego de prescripciones técnicas, cláusula 1, objeto, el procedimiento tiene como fin desarrollar una solución "llave en mano" que incluya el diseño, el suministro, la instalación, la integración y la puesta en funcionamiento del Centro de Simulación Clínica y Laboratorios de Grado en Enfermería en el edificio CREAR de La Fundación pública. De acuerdo con la cláusula 2 del PPT, el alcance del mismo incluye: -El suministro y la instalación de todo el equipamiento especificado. -Las licencias de software necesarias. -La configuración y puesta en marcha de los sistemas material de simulación clínica y de los sistemas de debriefing y sistemas de audio, vídeo y control. -El mobiliario clínico, de almacenaje y de las aulas de control y debriefing detalladas. -La formación y entrenamiento del personal docente del Grado en Enfermería. -La asistencia general, así como el mantenimiento preventivo y el servicio técnico integral cuando proceda.

Añade la citada cláusula que el adjudicatario garantizará la plena operatividad de todos los sistemas ofertados; que el contrato también incluirá la entrega de una documentación detallada de los equipos, software y otros elementos, incluida la que pudiera ser necesaria sobre toda la integración con los sistemas; así como el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo, por un plazo de un año. Se incide en que la contratación es "llave en mano". Por ende, cualquier omisión en algún elemento o actividad deberá incluirse y quedará integrado si es preciso para el funcionamiento correcto y adecuado de todos los sistemas objeto de la contratación y de su correcta y adecuada funcionalidad y operatividad. Y añade que como fase inicial de ejecución del proyecto, el adjudicatario presentará el proyecto ejecutivo que realizará para la instalación en base a la propuesta ofertada. Por otro lado, la cláusula 6 del PPT, documentación a aportar por el licitante, se pone de manifiesto la configuración unitaria de las prestaciones a ofertar.

A la vista de la delimitación que, dentro de su libertad de configuración, ha hecho el órgano de contratación del objeto del contrato, puede afirmarse que, en atención a la unidad funcional que supone el equipamiento y montaje del Centro de simulación, no estamos ante una agrupación artificial de prestaciones que debieran licitarse por separado mediante contratos distintos.

En consecuencia, habremos de partir de la correcta determinación del objeto del contrato.

El artículo 99 de la LCSP, en el aspecto que nos interesa dispone:"Artículo 99. Objeto del contrato.

3. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.

No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.

En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes: a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente."

Hemos de señalar inicialmente como la nueva Directiva 2014/24/UE, y en consonancia con ella la LCSP, han venido a alterar la regla general sobre la división en lotes. Así en nuestra Resolución 162/2018, de 1 de junio: "Pues bien, la regla general en nuestra normativa contractual ha sido la unidad del objeto, debiendo justificarse en el expediente el fraccionamiento en lotes (artículo 86 del TRLCSP). No obstante, la nueva Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública señala en su considerando 78 que la contratación pública debe adaptarse a las necesidades de las PYME y a tal efecto, para favorecer la concurrencia, procede animar a los poderes adjudicadores a dividir grandes contratos en lotes.

De este modo, el artículo 46.1 de la Directiva establece que los poderes adjudicadores, en caso de que no dividan el objeto del contrato en lotes, deberán justificar su decisión, bien en los pliegos de la contratación, bien en el informe específico a que se refiere el artículo 84 (informe específico sobre los procedimientos de adjudicación en el que se documentará el desarrollo de los mismos y la justificación de las decisiones adoptadas).

El citado precepto, al recoger un mandato claro, preciso e incondicionado, goza de efecto directo desde el 18 de abril de 2016, fecha en que venció el plazo de transposición de la Directiva, recogiéndose ya esta previsión en el artículo 99 de la nueva Ley 9/2017, 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Así las cosas, los órganos de contratación vienen obligados a justificar la no división en lotes si deciden mantener la unidad del objeto contractual, pues la regla general debe ser la división.

En el supuesto examinado, el objeto del contrato es susceptible de división en dos lotes diferenciados, si bien existen causas de índole clínica y asistencial que desaconsejan el fraccionamiento y justifican razonablemente la unidad. (_).

Al respecto, hemos de indicar que la finalidad perseguida por la Directiva 2014/24/UE es favorecer la concurrencia y participación de las PYMES, de ahí que la regla general a la hora de configurar el objeto contractual deba ser el establecimiento de lotes, salvo que se motive adecuadamente la conveniencia de no dividir. Como señala el considerando 78 de la citada directiva (_) El poder adjudicador debe estar obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, sin dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial. Cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación deben incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador".

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 981/2018, de 26 de octubre , tras reproducir el artículo 99 de la LCSP ha establecido: "Para la debida comprensión de lo dispuesto en este precepto, conviene acudir a la Directiva 2014/24/UE, de 24 de febrero, de la que es trasposición la LCSP y en cuyo considerando 78 se señala: "Debe adaptarse la contratación pública a las necesidades de las PYME. Es preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión, de 25 de junio de 2008, titulado "Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos", que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la participación de las PYME. A tal efecto y para aumentar la competencia, procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes. Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos. La magnitud y el contenido de los lotes deben ser determinados libremente por el poder adjudicador, el cual, de acuerdo con las normas pertinentes en materia de cálculo del valor estimado de la contratación, debe estar autorizado a adjudicar algunos de los lotes sin aplicar los procedimientos previstos en la presente Directiva. El poder adjudicador debe estar obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, sin dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial. Cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación deben incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. Estas razones podrían ser, por ejemplo, el hecho de que el poder adjudicador considere que dicha división podría conllevar el riesgo de restringir la competencia, o hacer la ejecución del contrato excesivamente difícil u onerosa desde el punto de vista técnico, o que la necesidad de coordinar a los diferentes contratistas para los diversos lotes podría conllevar gravemente el riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato."

De lo anterior cabe concluir: a) La obligación de dividir en lotes tiene una finalidad específica, que es promover la concurrencia de las PYMES en los contratos del sector público. b) Esa obligación se encuentra especialmente justificada cuando se licitan grandes contratos. c) El órgano de contratación debe ser libre de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas la magnitud de cada expediente y de cada lote. d) En caso de que se decida no dividir en lotes, deben indicarse las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. e) Los motivos válidos a que se refiere el artículo 99 son de carácter enunciativo, pudiendo existir otros.

Partiendo de lo anterior, este Tribunal ha venido aplicando una sólida doctrina en torno al margen de discrecionalidad de que gozan los órganos de contratación a la hora de definir el objeto del contrato y su división en lotes, así como qué motivos se consideran válidos para que el órgano de contratación decida la no división en lotes. Así, en nuestra resolución n 430/2018, señalamos: "La discrecionalidad de los órganos de contratación para determinar si las prestaciones objeto del contrato constituyen una unidad contractual o no, así como si son susceptibles de unidades fundacionales independientes divisibles en lotes, se manifiesta bajo el prisma de la racionalización de la contratación administrativa. En este sentido, la doctrina de los Tribunales de recursos contractuales, partiendo de la literalidad del artículo 86.3 del TRLCSP, que configura el fraccionamiento del contrato como una facultad o derecho potestativo que asiste al órgano de contratación, expresan que se trata de una decisión que entraña un indudable componente de discrecionalidad técnica en función de las concretas circunstancias que en cada caso concurran. Al respecto, en nuestra Resolución n 408/2017 -citada posteriormente en la n 600/2017 hemos señalado lo siguiente: "En relación con la previsión de este artículo 46 de la Directiva, este Tribunal ha declarado, entre otras, en la resolución 814/2016, que del mismo se desprende que "la división no es obligatoria", siendo así que, por mucho que el considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE exprese que, para aumentar la competencia, "procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes", también añade que tales poderes adjudicadores deben conservar "la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial", exigiendo únicamente que se estudie la conveniencia de tal división, a cuyo fin, "cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe especifico o los pliegos de la contratación debe incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador."

En definitiva, el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar el objeto del contrato y su división o no en lotes, debiendo, eso sí, explicar las razones principales por las cuales decide que no procede dicha división, razones que han de atender a un motivo válido, es decir, que no resulte arbitrario ni contrario a la finalidad última del precepto, esto es, la concurrencia de las PYMES. En este sentido, es cierto que la justificación que ha de ofrecer el órgano de contratación, si bien no ha de ser necesariamente exhaustiva, sí debe referirse a las concretas razones que concurren en ese expediente, sin que sea admisible la mera formulación del propio precepto para considerar cumplida esta obligación. Por otro lado, habrán de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada expediente para poder determinar si la justificación ofrecida por el órgano de contratación es suficientemente expresiva de dichas razones o no, único elemento al que podría en su caso alcanzar la revisión de este Tribunal que, por lo demás, tiene vedada la supervisión de la corrección técnica de dicha decisión, en virtud de la doctrina de la discrecionalidad técnica que resulta de plena aplicación a esta cuestión."

Por otro lado, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 25 de abril de 2018, señala que: "Respecto de la discrecionalidad del órgano de contratación, la doctrina es unánime en considerar que corresponde al órgano de contratación la decisión motivada sobre la configuración del objeto del contrato, si bien, acompañada de una justificación racional para los lotes escogidos. La Directiva 2014/24/UE alude al principio de discrecionalidad en el Considerando 78, cuando afirma que "el poder adjudicador debe estar obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, sin dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial". Sin embargo, existe una posibilidad de revisión por parte de los Tribunales por falta de motivación o insuficiencia de la misma, arbitrariedad o discriminación, error material, o por restringir la competencia."

Pues bien, en primer lugar debe indicarse que si bien la recurrente alega que ni el documento de aprobación del expediente ni la memoria justificativa recogen la motivación de la falta de división en lotes, consta en el expediente informe técnico de fecha 14 de diciembre de 2018, justificativo de la no división en lotes. Se indica en el mismo que para el correcto funcionamiento e integración del suministro se requiere una serie de dispositivos periféricos (cámaras, micrófonos, digitalizadores de audio y video, ordenadores) y accesorios (mobiliario adaptado y equipamiento clínico) que se integren de manera eficiente dentro de este sistema, que además precisa de una configuración e instalación tanto propia como en el entorno de simulación de acuerdo con un flujo de trabajo coherente.

Para ello, añade el informe, es preciso contar con una empresa especializada en la integración de todas estas soluciones dentro de un entorno de simulación clínica. De aquí que esos periféricos se incorporen como accesorios a los elementos principales que serían los simuladores y los sistemas de video- grabación, gestión y administración del centro de simulación, de manera que sean todos compatibles entre ellos, y que se asegure una integración funcional absoluta entre todos los elementos.

Por todo ello entiende que esta integración posibilita los siguientes aspectos: el incremento de la eficacia que supone la integración de todas las prestaciones en un único contrato sin división de lotes; una mayor eficiencia y coordinación en la ejecución de las prestaciones resultantes del tratamiento unitario del contrato; y una optimización d ella ejecución global del contrato al ser el control de su cumplimiento más efectivo si el contrato se adjudica a una única empresa. Añade que la adjudicación a una única empresa permite una serie de ventajas con respecto al posterior soporte y usabilidad de los sistemas y subsistemas: la eliminación de la omisión de responsabilidad en caso de incidencias técnicas por parte de los diferentes proveedores al no tener elementos que formen parte de diferentes contratistas; el conocimiento integral del sistema por parte del equipo de soporte del contratista; la integración de las incidencias en un único interlocutor; la integración de todos los elementos en un único sistema y una única red informática; el incremento de la curva de aprendizaje en la formación requerida; el decremento del tiempo de integración e instalación de la solución; y el desarrollo de los flujos de trabajo e información a través de los diferentes sistemas de comunicación (micrófonos, audio) y procesamiento (ordenadores) solo puede ser llevado a cabo por una empresa que integre la solución completa y que conozca dichos flujos en un entorno de simulación.

La recurrente en su recurso señala que, de los distintos suministros que conforman el objeto del contrato, está en condiciones de licitar a los productos recogidos en el capítulo 2 del PPT y a un apartado del capítulo 3. El capítulo 2 se refiere, en el apartado 1 "simulación clínica" al suministro de determinados simuladores, y en el apartado 2 "servicios de simulación", a la instalación y orientación de simuladores, y a un programa avanzado de formación y consultoría. El capítulo 3 del PPT se refiere, entre otros productos, a determinados simuladores.

Teniendo en cuenta los productos a los que podría concurrir la entidad licitadora y la justificación de la no división en lotes del informe técnico, este Tribunal considera que existe una adecuada motivación de la falta de división del contrato en lotes. En efecto, el artículo 99.3.b) de la LCSP considera como motivo válido para justificar la no división del objeto del contrato en lotes el que la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificulte la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico. También lo es que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes, basándose el informe técnico en ambos motivos.

De forma particular, el informe técnico señala, como hemos expuesto, que se necesita una empresa especializada en la integración de todas las soluciones dentro de un entorno de simulación clínica. De aquí que esos periféricos (cámaras, micrófonos, digitalizadores de audio y video, ordenadores) se incorporen como accesorios a los elementos principales que serían los simuladores y los sistemas de video-grabación, gestión y administración del centro de simulación, de manera que sean todos compatibles entre ellos, y que se asegure una integración funcional absoluta entre todos los elementos.

Por otro lado, y en cuanto a la necesidad de dividir los contratos en lotes, cabría tener en cuenta lo establecido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 262/2018, de 16 de marzo, que lo refiere a los grandes contratos: "Por otra parte, es evidente que el fomentar la división del contrato en lotes y estudiar en cada caso la improcedencia de efectuar esa división como medida práctica a favor del acceso de las PYME a los contratos públicos, ha de ceñirse a aquéllos contratos a que se refiere el Considerando 78 de la Directiva 2014/24/ UE, que son los "grandes contratos".

En este sentido, el presente contrato no puede ser considerado como un gran contrato, ya que su valor estimado es de 220.500 euros.

En definitiva, este Tribunal considera que el órgano de contratación ofrece una justificación adecuada de la decisión de no dividir el contrato en lotes.

Sólo resta analizar las posibles consecuencias que para la licitación tendría el que dicho informe justificativo de la no división del objeto del contrato en lotes no hubiera sido accesible a las entidades licitadoras, por su falta de publicación. El artículo 63.3. a) de la LCSP establece que deben publicarse en el perfil de contratante, entre otros extremos, la memoria justificativa del contrato y los pliegos, documentos en los que debería constar la justificación de la no división. Ahora bien, esa falta de publicidad no determinaría necesariamente la anulación de la licitación.

En nuestra Resolución 162/2018, de 1 de junio, dijimos: "No obstante, se advierte que la motivación determinante de la unidad contractual no se expresa por el órgano de contratación en los pliegos o en el expediente de contratación como establece el artículo 46 de la directiva y el vigente artículo 99 de la LCSP, sino en el informe al recurso, lo que nos lleva a analizar las consecuencias que esta falta de motivación previa tiene sobre la licitación en curso".

Y añadimos: "En el caso analizado, una vez que consta amplia y razonadamente la motivación de la no división en el informe al recurso, el hecho de estimar que la ausencia de motivación en el expediente determina la anulación de la licitación solo produciría el efecto de que aquella se incorporase formalmente al mismo, pero ello no cambiaría la configuración del objeto efectuada por el órgano de contratación, ni ningún beneficio o ventaja reportaría a la recurrente cuya pretensión es la de fraccionamiento del suministro en dos lotes".

En definitiva, concluimos en dicha Resolución que la ausencia de motivación en el expediente no determinaba la anulación de la licitación, criterio que, en coherencia con dicha doctrina, ha de aplicarse al presente supuesto, en el que la justificación de la falta de división en lotes si consta en el expediente, aunque no haya sido objeto de publicación.