Resolución 189/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

ARAGÓ solicita la anulación del pliego de prescripciones técnicas en cuanto a la agrupación de lotes 2 (lotes 24, 25 y 26), a fin de que se declare la procedencia de licitar dichos lotes de forma separada.

Según se desprende de la ficha II del pliego de prescripciones técnicas (PPT) denominada "Composición de lotes, estimación de unidades e importes máximos de licitación", el objeto del contrato se encuentra dividido en 36 lotes, de los cuales los lotes 1, 3 y 4 configuran la primera agrupación y los lotes 24, 25 y 26, la segunda agrupación. La presente impugnación se circunscribe a la configuración de la segunda agrupación, respecto a la que el PPT establece lo siguiente: "Con objeto de garantizar la práctica quirúrgica y la fundamental seguridad en su desarrollo, resulta necesario declarar la agrupación de los lotes que se indican. LOTE DENOMINACIÓN IMPORTE LOTE 24 Suturas absorbibles monofilares 25 Suturas absorbibles trenzadas 26 Suturas irreabsorbibles Las suturas que se incluyen en los lotes agrupados mantienen entre sí relación en cuanto a formatos de presentación, embalaje, códigos de colores para su correcta identificación, etc. La dispersión de estos lotes entre diferentes suministradores puede suponer en la práctica una dificultad en la gestión logística y en preparación quirúrgica, que podría incidir en la seguridad de los pacientes, circunstancia que justifica su agrupación en un único suministrador".

Asimismo, en el lote 24 hay 16 "posiciones" y los lotes 25 y 26 tienen, respectivamente, 45 y 21 posiciones.

La recurrente, en primer lugar, alega la imposibilidad de que ella y otras empresas puedan presentar oferta a la segunda agrupación. A tal efecto, señala que las posiciones 13, 14, 15 y 16 del lote 24 solo pueden ser suministradas por las empresas "MEDTRONIC-COVIDIEN" con su producto V-LOC y por "ASSUT EUROPE" con su producto FILBLOC, si bien esta última no dispone de todas las posiciones previstas para los lotes de la agrupación.

Afirma que las citadas posiciones del lote 24 corresponden textualmente a la descripción de los productos del catálogo de MEDTRONIC que, a su vez, están protegidos por patente, lo que impide que cualquier empresa del sector pueda ofertar en esta agrupación. A su juicio, tales posiciones deberían incluirse en el lote 28 "suturas barbadas" permitiendo así la concurrencia en la agrupación 2.

En fundamento de su pretensión la recurrente aduce que la discrecionalidad técnica del órgano de contratación para determinar la división del objeto contractual en lotes y agrupaciones puede ser revisada por los Tribunales, estando justificada tal revisión en el presente supuesto por las siguientes razones: - Se limita la concurrencia: mediante la aplicación arbitraria del mecanismo de la agrupación de lotes se está conculcando, de facto, la voluntad del legislador comunitario. A juicio de ARAGÓ, carece de sentido dividir el suministro en 36 lotes, dando aparentemente cumplimiento a la Directiva 2014/24/UE que establece la regla general de división del objeto, para proceder posteriormente a una agrupación de lotes de material de suturas que excluye a casi todas las PYMES del sector.

- La agrupación no responde a una unidad funcional. - La motivación contenida en la ficha II del PPT para justificar la agrupación carece de rigor técnico y contradice la práctica hospitalaria, apartándose de su precedente sin justificación alguna. A su juicio, si por razones de logística fuese necesario introducir elementos identificativos en los embalajes, lo correcto sería establecer condiciones de presentación del producto sin limitar la concurrencia. - La separación de los lotes 24, 25 y 26 no ocasionaría ningún perjuicio al hospital.

El órgano de contratación se opone al recurso señalando, en síntesis, lo siguiente: - De los 36 lotes que conforman el objeto del contrato, 7 están referidos al suministro de suturas: 4 lotes (24, 25, 26 y 27) contemplan suturas para uso en cirugía general, el lote 28 comprende suturas para cirugía traumatológica, el lote 29 suturas para cirugía endoscópica y el lote 30 suturas para cirugía laparoscópica. Asimismo, de los 4 lotes referidos a cirugía general, solo se han agrupado los lotes 24, 25 y 26 por aglutinar materiales susceptibles de ser suministrados por múltiples proveedores, eliminando de la agrupación el lote 27 que podría haber limitado la concurrencia por sus particulares características, número de posiciones y su escaso importe relativo sobre el total de la licitación.

La experiencia asistencial ha evidenciado la importancia de la agrupación de los productos de los lotes 24, 25 y 26 para la seguridad de los pacientes en la preparación quirúrgica y no solo para la gestión logística, como interesadamente indica la recurrente. Así lo corrobora la nota interna obrante en el expediente del Facultativo Responsable del Área de Cirugía.

- No es cierto que la concurrencia en la segunda agrupación quede circunscrita a una sola empresa. Así, frente a la afirmación de que las posiciones 13, 14, 15 y 16 del lote 24 correspondan textualmente a la descripción de productos protegidos por patente del catálogo de MEDTRONIC, cabe decir que el apartado 17.1.24 del PPT establece, respecto al lote 24, que la descripción, composición y características técnicas de cada una de las posiciones son a título informativo. En tal sentido, podrían presentar oferta a la agrupación 2, por disponer específicamente de productos adecuados para las posiciones 13, 14, 15 y 16 del lote 24, al menos las siguientes empresas: ASSUT EUROPE con su producto "Filbloc", JOHNSON & JOHNSON con su producto "Stratafix", B. BRAUN SURGICAL con su producto "Monosyn", MEDTRONIC con su producto "V-Loc" y la propia recurrente.

Concluye el órgano de contratación que la descripción de los productos que componen los actuales lotes 23, 24, 25 y 26 corresponde casi exactamente con la de una licitación anterior promovida por la propia Agencia (PA 11/13), en la que participó ARAGÓ y donde la valoración técnica general de su oferta resultó inferior a la de otras proposiciones, siendo esta circunstancia la que ha motivado realmente el recurso, pretendiendo la recurrente eliminar determinados materiales de la agrupación segunda para así poder mejorar la valoración técnica de su oferta en la nueva licitación.

- Las dos agrupaciones de lotes en que se divide el objeto contractual son excepcionales pues solo afectan a 6 de 36 lotes y no impiden la concurrencia. Además, los materiales que componen cada agrupación constituyen una unidad funcional -en concreto, en la agrupación segunda, los materiales son para cirugía general- generando un beneficio para los pacientes y también en términos logísticos y económicos, pues resulta innegable la posible aparición de economías de escala para los licitadores.

Por último, en sus alegaciones frente al recurso, B.BRAUN SURGICAL, S.A. solicita la estimación del recurso, si bien indica que ha licitado a la totalidad de la agrupación segunda incluyendo las suturas de las posiciones 13 a 16, atendiendo a las previsión del PPT de que la descripción, composición y características técnicas de cada una de las posiciones son a título informativo.

Asimismo, MEDTRONIC IBÉRICA, S.A. formula alegaciones señalando que la configuración de las agrupaciones está amparada por el criterio técnico del órgano de contratación que, además, goza de discrecionalidad a la hora de configurar el objeto del contrato. También sostiene que no se limita la concurrencia por cuanto existen otras empresas capaces de suministrar la totalidad de los productos del lote 24 y que la agrupación del material de suturas de los lotes 24, 25 y 26 es una práctica habitual en el sector, citando en tal sentido la anterior licitación de la propia Agencia sanitaria, y un expediente de contratación promovido por el Servicio Murciano de Salud con el número CS/9999/1100688019/16/ACPA.

Expuestas las alegaciones de las partes, procede el examen de la cuestión controvertida que se circunscribe a determinar si, como señala la recurrente, la agrupación de lotes segunda (lotes 24, 25 y 26) de la contratación examinada vulnera el principio de libre concurrencia, al no hallarse debidamente justificada e impedir la participación en la licitación de, prácticamente, todas las empresas del sector.

Pues bien, hemos de partir de que el objeto del contrato "suministro de material fungible sanitario de videocirugía, suturas mecánicas, mallas quirúrgicas y suturas manuales" está dividido en 36 lotes, de los cuales 6 se encuentran agrupados; en concreto, los lotes 1, 3 y 4 en la primera agrupación y los lotes 24, 25 y 26 en la segunda agrupación.

ARAGÓ centra su impugnación en la configuración de la segunda agrupación porque considera que, si bien el fraccionamiento del suministro en 36 lotes parece dar cumplimiento aparente a la regla general de la Directiva 2014/24/UE relativa a la obligación de división del objeto en lotes salvo motivación de su improcedencia, de facto se conculca tal previsión con la configuración de una agrupación de lotes de material de suturas que excluye a casi todas las empresas del sector.

Al respecto, hemos de señalar que el artículo 99.3 de la LCSP -de aplicación a la presente licitación- viene a trasponer el contenido del artículo 46.1 de la Directiva 2014/24/UE, estableciendo que "Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta. No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras. En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes: a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia. b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente."

Del precepto transcrito se desprende que, si bien la regla general en nuestra normativa contractual había sido la unidad del objeto debiendo justificarse en el expediente el fraccionamiento en lotes (artículo 86 del TRLCSP), el sistema se invierte en la nueva LCSP por aplicación de la Directiva antes mencionada, como medida para favorecer la concurrencia de las PYMES en la contratación pública, de modo que el órgano de contratación deberá dividir el objeto salvo que justifique válidamente en el expediente los motivos que determinen la no división.

En el supuesto analizado, el apartado 16.2 del PPT justifica la segunda agrupación (lotes 24, 25 y 26) señalando lo siguiente "Con objeto de garantizar la práctica quirúrgica y la fundamental seguridad en su desarrollo, resulta necesario declarar la agrupación de los lotes que se indican (_). Las suturas que se incluyen en los lotes agrupados mantienen entre sí relación en cuanto a formatos de presentación, embalaje, códigos de colores para su correcta identificación, etc. La dispersión de estos lotes entre diferentes suministradores puede suponer en la práctica una dificultad en la gestión logística y en la preparación quirúrgica, que podría incidir en la seguridad de los pacientes, circunstancia que justifica su agrupación en un único suministrador".

Asimismo, obra en el expediente una nota interna del Facultativo Responsable del Área de Cirugía dirigida al Responsable del Área de Gestión Logística señalando lo siguiente: "Las suturas manuales se adquieren bajo criterios técnico-legales y valorando aspectos económicos y de seguridad, eficacia, efectividad y utilidad. Actualmente y a igualdad de características de calidad, se opta por adquirir aquellas suturas cuyos proveedores ofrezcan mejor precio.

El uso racional de las suturas manuales es una actividad multidisciplinar, cada vez más orientada a obtener el máximo beneficio para el paciente. El conocimiento técnico de los productos sanitarios y sus riesgos potenciales es una necesidad cada vez más evidente en el ejercicio profesional.

Este abordaje multidisciplinar afecta al trabajo de médicos, enfermeros, técnicos y otros profesionales sanitarios, circunstancia que unida a que es fundamental establecer un sistema eficaz y seguro de conservación, distribución y dispensación de estos productos sanitarios, y a que las suturas quirúrgicas son almacenadas en una ubicación concreta, clasificadas por tipo de sutura y que deben estar perfectamente identificadas para facilitar el trabajo del personal usuario, se facilitaría en gran manera la práctica quirúrgica y por ende, evitaría posibles errores que pudieran afectar directamente a los pacientes, si fuera posible agrupar la compra de suturas en un proveedor, unificándose formatos de envases, descripciones etc."

En definitiva, pues, la configuración de la agrupación segunda se encuentra formal y sustantivamente justificada. Las razones esgrimidas en el expediente de contratación para sostener tal unidad en la licitación de los lotes 24, 25 y 26 encuentra su respaldo legal en el segundo de los motivos señalados en el artículo 99.3 de la LCSP, resultando suficientes, a tales efectos, las razones obrantes en el expediente que van más allá de la pura gestión logística de los bienes para extenderse a aspectos relacionados con la seguridad en la práctica quirúrgica, evitando errores que puedan afectar directamente a los pacientes.

Por otro lado, la recurrente manifiesta que las posiciones 13, 14, 15 y 16 del lote 24 corresponden textualmente a la descripción de los productos del catálogo de MEDTRONIC que, a su vez, están protegidos por patente, lo que impide que cualquier empresa del sector pueda ofertar en esta agrupación. A su juicio, tales posiciones deberían incluirse en el lote 28 "suturas barbadas", permitiendo así la concurrencia en la agrupación 2.

Al respecto, el apartado 17.1.24 del PPT establece las siguientes características obligatorias para los productos del lote 24 "suturas absorbibles monofilares": "TODOS LOS MATERIALES DEBERÁN CUMPLIR NORMATIVA NACIONAL Y COMUNITARIA - Características por posiciones y lotes en ANEXO I (FINAL PLIEGO TÉCNICO) - Las medidas de cada una de las posiciones son aproximadas - La ficha técnica del producto indicará todas las propiedades del producto según la normativa vigente. - La descripción, composición y características técnicas de cada una de las posiciones son a título informativo, estudiando variaciones a estas."

Así pues, el propio pliego establece que las características técnicas de cada una de las posiciones solo son a título informativo, siendo objeto de estudio variaciones a estas. Tal redacción del pliego impide considerar que se esté contemplando la descripción de un producto concreto y que ello impida la concurrencia de aquellos proveedores que no dispongan del mismo, puesto que el pliego es claro al señalar que la descripción de las características técnicas de las posiciones del lote 24 no impide que sean objeto de estudio y valoración sus posibles variaciones.