Resolución 188/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del recurso, cabe comenzar recordando que el PPT, establece los requisitos mínimos que deben cumplir las ofertas de los licitadores para poder optar a convertirse en adjudicatarios del contrato. Con carácter adicional, cabe señalar que el contenido de los Pliegos determina el régimen jurídico del contrato, rige el procedimiento contractual y los derechos y deberes de las partes en la ejecución del contrato. Los Pliegos en tanto han sido no impugnados, se constituyen en ley del contrato ex artículo 145 del TRLCSP. Por tanto, toda oferta que no cumple con las prescripciones técnicas debe ser excluida. Una valoración que no se ajusta a los requisitos que constan en los Pliegos es discriminatoria y atenta contra el principio de igualdad al no tratar por igual ni a los licitadores que presentaron oferta que se valoran dando importancia a unos requisitos y no teniendo en cuenta otros de forma aleatoria, ni a los demás posibles licitadores que al no cumplir la totalidad de las prescripciones exigidas no presentaron oferta desconociendo la posterior modificación de las mismas a la hora de examinar el producto y la exclusión de los que no la cumplen.

Así mismo se debe recordar también que las exigencias correspondientes a los distintos elementos que confluyen en el servicio corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del TRLCSP, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación, debiendo el órgano de contratación adoptar las decisiones respecto de las ofertas presentadas a la vista de las exigencias de los Pliegos.

EL PCAP remite al PPT y este exige entre otros requisitos que "Los medicamentos, su envase y material de acondicionamiento deberán estar totalmente exentos de látex, facilitando el certificado correspondiente".

Consta en el expediente el requerimiento realizado por el órgano de contratación a Pfizer "Con el fin de aclarar las dudas surgidas ante las alegaciones presentadas por varios licitadores (_)", de aportación de documentación acreditativa del cumplimiento de la exigencia.

En cuanto a la posibilidad de subsanación se debe partir del criterio declarado por el Tribunal en reiteradas ocasiones, valga por todas la Resolución 31/2018 de 24 de enero, según el cual "(_) el límite para el antiformalismo del procedimiento viene dado por el respeto al resto de los principios de la licitación. De esta forma, por ejemplo, la modificación de las ofertas a través del mecanismo de la subsanación o la ampliación del plazo para el cumplimiento de determinados requisitos, por ejemplo, constituirían límites que no podrían ser superados por una subsanación de los eventuales defectos padecidos. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo de 15 enero 1999, RJ 19991312, dice que: "EI criterio expuesto toma en cuenta que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1965 (RCL 1965771, 1026 Y NDL 7365), así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores Sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1972 (RJ 19722872), 27 de noviembre de 1984 (RJ 19846617) y 19 de enero de 1995 (RJ 1995546) Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8 ) Sentencia de 3 marzo 2010. F.J. cuarto, STS 26 de enero de 2.005 (R.J 20051452)". Así según establece el artículo 84 Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición"".

Ante la ausencia del certificado exigido en el PPT, habiendo declarado Pfizer coherentemente el exacto cumplimiento del requisito objeto de la impugnación y aun existiendo literatura científica que lo corrobora, teniendo en cuenta la duda manifestada por Accord y a fin de garantizar la igualdad de trato, el órgano de contratación solicitó la oportuna subsanación a Pfizer. Dudas que no se plantean en el caso de la recurrente ya que Accord expresamente declara "El protector de la aguja de la jeringa precargada contiene caucho natural seco (un derivado del látex)", lo que supone un reconocimiento expreso de su incumplimiento.

No apreciando el Tribunal trato discriminatorio en la actuación del órgano y habiendo quedado acreditado que la oferta de Accord no cumple todos los requisitos exigidos, solo cabe concluir que la exclusión acordada es conforme a derecho.

Igualmente, habiendo acreditado Pfizer en esta licitación que el medicamento ofertado (FILGRASTIM) cumple el requisito "exento de látex" mediante declaración responsable y posterior certificación en los términos requeridos por el PCAP y por el órgano de contratación, se debe desestimar la solicitud de exclusión de la licitación.

Solo resta pronunciarse sobre la solicitud del órgano de contratación de imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP por mala fe y temeridad en la interposición del recurso.

La jurisprudencia viene considerando temeraria la interposición de recursos carentes manifiestamente de fundamento o de viabilidad jurídica. Así la Sentencia del Tribunal Supremo número 3159, de 11 mayo 2004, dictada en el recurso 4634/2001, declara que puede estimarse la existencia de temeridad procesal pues ésta puede predicarse "cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita", o cuando de forma reiterada, se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión, como por ejemplo se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 abril 1990, "la contumacia del Ayuntamiento en interponer y mantener recursos como el que resolvemos en contra del criterio tan repetidamente sentado por este Tribunal, demuestra una temeridad por su parte que le hace acreedor de las costas de la apelación". La Sentencia número 29/2007 de 23 abril, de la Audiencia Nacional indica que la tal falta de precisión del concepto temeridad procesal "ha venido a ser subsanada por una reiterada jurisprudencia que viene a decir que tales conceptos existen cuando las pretensiones que se ejercitan carecen de consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita".

A la vista del contenido del recurso, se observa que la recurrente formalmente fundamenta sus pretensiones, aunque de manera errónea, ya que se basa en unos hechos y fundamentos producidos en una licitación precedente promovida por otro órgano contratación cuyos Pliegos no vinculan en este caso y por unas

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En consecuencia, no procede imponer la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.