Resolución 187/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La cuestión controvertida se reduce a determinar si la oferta de OLYMPUS a los lotes afectados por el recurso debió o no ser excluida de la licitación, considerando la recurrente que sus productos cumplen los atributos determinantes de la compra especificados en cada lote, mientras que el órgano de contratación sostiene que la oferta de la recurrente, al igual que el resto de proposiciones a los lotes en cuestión, no cumplía dichos requisitos. Se procede pues al examen de la cuestión, analizando cada uno de los lotes afectados por el recurso en los que la oferta de OLYMPUS resultó excluida.

Pues bien, al lote 18, cuyo GC era B61168, se presentaron cinco ofertas incluida la de OLYMPUS, ninguna de las cuales cumplía con todos los requisitos mínimos establecidos para el bien definido en dicho lote: "ASA POLIPECTOMIA -Diámetro (8.4-8.4); Diámetro del asa (25-25); Longitud cable (150-300); Forma del asa: oval."

En el informe técnico de valoración de las ofertas con arreglo a los criterios de evaluación no automática, la comisión técnica señaló la siguiente incidencia en este lote: "los atributos determinantes de compra de este Código Genérico descritos en el Catálogo de Bienes y Servicios del SAS son erróneos o incorrectos, por lo que ninguna de las ofertas presentadas por las empresas pueden cumplir con dichos atributos, dado que ningún catéter puede tener el mismo diámetro que el canal de trabajo por el que debe introducirse (8.4 french equivalen a 2.8 mm que es el canal mínimo de trabajo)."

Así, respecto a la oferta de OLYMPUS, el informe técnico señala que no cumple "por el diámetro determinante de compra que es igual que el diámetro mínimo del canal de trabajo" y la resolución de adjudicación argumenta que "(_) Consultado el CIP ofertado en el aplicativo SIGLO, se desprende que la oferta no cumple. El artículo ofertado presenta un diámetro de 2.4 y no de 8,4 french que equivale a 2.8 mm., razón por la cual la oferta queda descartada."

La recurrente insiste en que su producto sí cumple con los requerimientos del pliego para el lote 18, ya que tiene un diámetro de 8,4 French (equivalente a 2,8 mm.) y aporta documento de "detalles de la oferta técnica" en que así se expresa.

No obstante, como señala el órgano de contratación en su informe, no puede sostener la recurrente el cumplimiento de su oferta con base en datos de su producto que ella misma ha inscrito en el Banco de Bienes y Servicios, siendo necesario un proceso de verificación o comprobación posterior que, en el supuesto analizado, es el realizado por la comisión técnica donde se evidencia el incumplimiento expuesto.

En tal sentido, la Resolución de 3 de noviembre de 2010, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se modifica el contenido, funcionamiento y denominación del Banco de Productos y Materiales de Consumo del Servicio Andaluz de Salud (BOJA núm. 2, de 4 de enero de 2011) establece en su apartado 1 las siguientes previsiones:

- 1.2 "La inscripción de los productos en el Banco de Bienes y Servicios se llevará a cabo por las empresas proveedoras, pudiendo, a través del Banco, acceder al Catálogo de Bienes y Servicios al objeto de que, previamente a su inscripción, se puedan comprobar las características técnicas establecidas para cada artículo genérico del Catálogo".

-1.3 "(_) La empresa será responsable de la inscripción y veracidad de los datos que se registren en el Banco".

-1.4 "La inscripción de productos, la actualización de datos, así como la baja de los mismos se realizará por las empresas solicitantes (...)".

-1.5 "Completada la inscripción, el Banco emitirá automáticamente el Código de Identificación del Producto, de modo totalmente electrónico, que consistirá en un código alfanumérico que identifica de manera unívoca el producto con el Código del Catálogo del SAS al que ha quedado adscrito (...)".

En definitiva, pues, la inscripción de productos en el Banco de Bienes y Servicios corresponde a las empresas proveedoras y la emisión del CIP se produce automáticamente una vez completada la inscripción. Por ello, en el supuesto analizado, el apartado 7.2.1 del PCAP establece que "En caso de tratarse de productos para cuya adquisición se haya declarado el uso obligatorio del CIP, el órgano encargado de la valoración procederá a comprobar la correcta asociación del producto al genérico de centro objeto de la licitación en el Catálogo de Bienes y Servicios. Del mismo modo se verificará que la ficha técnica y logística del proveedor cumple con los requisitos establecidos para los productos objeto de la licitación. En caso de que no corresponda, el citado órgano indicará al licitador los códigos correctos a los cuales debe asociar los productos previamente a la adjudicación."

En el supuesto analizado, se evidencia que el procedimiento anterior se ha respetado. Así, la comisión técnica ha actuado conforme a lo indicado en la Resolución antes citada y en el PCAP, pues ha comprobado que uno de los atributos determinantes de la compra en el lote 18 no es cumplido por el producto que oferta la recurrente, aun cuando tal atributo sí se refleje en el documento "detalles de la oferta técnica" que OLYMPUS aporta con su escrito de recurso, toda vez que tal dato ha sido inscrito en el Banco por la propia licitadora y está sujeto a su posterior verificación por el órgano encargado de la valoración de las ofertas.

Además, como señala el órgano de contratación en su informe, "no se ha presentado documentación alguna que verifique los datos que el recurrente alega, ni fichas técnicas adicionales, ni declaración del fabricante ni cualquier otro documento que avale que el producto tiene un diámetro de 8,4 FRENCH (en mm, equivales a 2,8), por lo que no puede admitirse tal motivo de recurso para el presente lote, toda vez que una eventual estimación de sus alegatos determinaría la falta de funcionalidad de dicho producto, porque el diámetro no se correspondería con la tipología del paciente".

En cuanto al lote 20, cuyo GC era E03199, se presentaron cuatro ofertas incluida la de OLYMPUS, ninguna de las cuales cumplía con todos los requisitos mínimos establecidos para el bien definido en dicho lote: "catéter aguja esclerosis: longitud catéter (200-300); longitud aguja:4; Diámetro aguja (0.6-0.7); Diámetro externo catéter (8.4-8.4)".

En el informe técnico de valoración de las ofertas con arreglo a los criterios de evaluación no automática, la comisión técnica señaló la siguiente incidencia en este lote: "los atributos determinantes de compra de este Código Genérico descritos en el Catálogo de Bienes y Servicios del SAS son erróneos o incorrectos, por lo que ninguna de las ofertas presentadas por las empresas pueden cumplir con dichos atributos, dado que ningún diámetro de catéter puede tener el mismo diámetro que el canal de trabajo por el que debe introducirse (Diámetro externo del catéter 8.4 fr = a 2.8 mm que es el canal mínimo de trabajo)."

Así, respecto a la oferta de OLYMPUS, el informe técnico y la resolución de adjudicación señalan que "el artículo no cumple con las características técnicas exigidas, ya que el diámetro externo del catéter mide 2,5 mm. y no (8.4-8.4) french (2.8 mm) como se solicita, razón por la que la oferta queda descartada".

Por tanto, como en el supuesto del lote 18, se ha de dar la razón al órgano de contratación cuando expone en su informe que la recurrente ha incluido el dato de que su producto tiene un diámetro de 8,4 FRENCH (equivalente a 2,8 mm.), comprobándose en cambio que el catéter tiene un diámetro externo de 2,5mm, y que por lo tanto, no cumple con los requisitos del GC objeto de valoración. La medida de 2,8 que se incluye en la ficha técnica de la recurrente no se corresponde con el diámetro del catéter -que es el que determina la clasificación en el GC licitado- sino con el diámetro mínimo de canal, siendo físicamente imposible que el diámetro del producto ofertado sea el mismo que el del canal de trabajo a través del cual debe ser introducido.

En definitiva, hemos de concluir con el órgano de contratación en que, como sucedió en el lote 18, OLYMPUS esgrime en su escrito de recurso que cumple basándose en los datos que la propia empresa ha incluido en el Banco, si bien hemos visto que tales datos quedan pendientes de verificación por el órgano encargado de valorar las ofertas, siendo en este momento cuando se comprueba que la oferta incumple con el diámetro exigido.

Respecto a los lotes 60, 61, 62 y 64, referidos todos ellos al mismo producto -"pinza de biopsia estándar digestivo"- variando solo longitudes o tipos de punta, la comisión técnica hizo constar la misma incidencia, a saber, que los atributos determinantes de compra de los respectivos Códigos Genéricos descritos en el Catálogo de Bienes y Servicios del SAS eran erróneos o incorrectos, por lo que ninguna de las ofertas presentadas (cuatro en cada lote) podía cumplir con el atributo de diámetro de la pinza (2.8-2.8), dado que ninguna pinza de biopsia podía tener el mismo diámetro que el canal de trabajo por el que debe introducirse y 2.8 mm. es el canal mínimo de trabajo.

Asimismo, aun cuando la recurrente esgrime que su oferta en los citados lotes cumple con los requisitos exigidos, basa tal afirmación en los datos que la propia empresa ha incluido, pero que quedan pendientes de verificación tal y como se ha expuesto al analizar su oferta en los lotes 18 y 20.

Asimismo, la afirmación realizada por OLYMPUS al indicar en su escrito de impugnación que (_) el hecho de que el diámetro solicitado como determinante de compra sea el mismo que el del producto ofertado no incurre en ningún tipo de inseguridad, ya que el instrumento está certificado para su uso en canal de 2,8 mm. y por tanto, ofrece margen de seguridad en cuanto a diámetro en este sentido", es una manifestación que no puede prevalecer sobre el criterio técnico de la comisión evaluadora cuando indica que ninguna pinza de biopsia puede tener el mismo diámetro que el canal de trabajo por el que debe introducirse, lo que, asimismo, corrobora el órgano de contratación en su informe al sostener que tal manifestación de la recurrente provocaría la inoperatividad del endoscopio en función de la terapia o procedimiento sanitario a realizar.

Así pues, a modo de conclusión, podemos señalar que la oferta de OLYMPUS en los lotes afectados por el recurso no cumplía todos los requisitos exigidos en los pliegos para los artículos descritos en dichos lotes, lo que se puso de manifiesto en el proceso de comprobación realizado por la comisión técnica en la fase de valoración de las ofertas con arreglo a los criterios sujetos a juicio de valor, y no empece a tal afirmación el hecho de que en el documento "detalle de oferta técnica" de cada uno de esos lotes, la oferta de OLYMPUS cumpliera formalmente con los requisitos señalados en la licitación, toda vez que tales datos, conforme al sistema previsto en la Resolución de 3 de noviembre de 2010, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se modifica el contenido, funcionamiento y denominación del Banco de Productos y Materiales de Consumo del Servicio Andaluz de Salud, se inscriben de oficio por las propias empresas proveedoras, estando sujetos a su posterior verificación o comprobación.

Asimismo, la inexistencia de ofertas válidas -y no solo de la recurrente- en los lotes 18, 20, 60, 61, 62 y 64, es consecuencia, según señala la comisión técnica en su informe y recoge la mesa de contratación en su acta n 4, de 25 de abril, de errores en la definición de los atributos determinantes de la compra de los códigos genéricos descritos en el Catálogo de Bienes y Servicios del SAS. Tales errores se arrastran a los pliegos y ello ha determinado que los lotes afectados queden desiertos.

Ahora bien, una vez publicados los pliegos y presentadas las distintas ofertas, aquellos constituyen ley entre las partes, vinculando no solo a los licitadores sino también a la Administración redactora de sus cláusulas. Así las cosas, el error padecido en la definición de aquellos atributos de compra y trasladado a los pliegos no podía amparar la admisión de ofertas que no se atuvieran a dichos atributos y mucho menos permitir al órgano de contratación alterar tales requisitos tras la aprobación de los pliegos.

El modo más adecuado de corregir el error por parte del órgano de contratación hubiera sido desistir de la licitación respecto de esos lotes, promoviendo una nueva con el error corregido. No obstante, habida cuenta de la fase del procedimiento contractual en que el error se evidencia, la declaración de desierto ante la inexistencia de ofertas acordes a los requisitos exigidos no resulta inadecuada, siendo los efectos prácticos de la declaración de desierto similares a los del desistimiento, pues, para poder adquirir los artículos de los lotes cuestionados será necesario promover nueva licitación respecto a los mismos, previa corrección de los errores advertidos en la definición de los atributos determinantes de la compra de los códigos genéricos descritos en el Catálogo de Bienes y Servicios del SAS.

Asimismo, no se aprecia infracción de los principios básicos de la contratación consagrados en el artículo 1 del TRLCSP y en particular, del principio de igualdad de trato como esgrime la recurrente, por cuanto se ha deparado el mismo a todos los licitadores que presentaron oferta en los lotes cuestionados.

Es por ello que procede desestimar el recurso interpuesto al considerar conforme a derecho la decisión de exclusión de la oferta de OLYMPUS en los lotes 18, 20, 60, 61, 62 y 64.