Resolución 184/2024 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

El fondo del asunto radica en dilucidar si la resolución de desistimiento impugnada por la empresa MEDICAL (recurso núm. N-2024-0188) ha sido debidamente adoptada en el procedimiento de licitación.

En este sentido, el artículo 152 de la LCSP dispone en los apartados 2 y 4 lo siguiente (el subrayado es nuestro):

"2. La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubieran incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego de condiciones o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común. (_) 4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación."

El precepto es claro y diáfano en su exposición y en los condicionantes que deben cumplirse para que se pueda declarar el desistimiento del procedimiento de contratación por parte de la entidad contratante.

Para que resulte procedente el desistimiento es necesario, por un lado, que el acuerdo se produzca con anterioridad a la formalización del contrato y, por otro, que se acredite que se ha producido una infracción de carácter no subsanable de las normas de preparación del contrato o reguladoras del procedimiento de contratación.

En el caso examinado, el Tribunal aprecia que quedan cumplidos los requisitos formales del desistimiento en el sentido de haber sido adoptado expresamente por el órgano contratante y con anterioridad a la formalización del contrato.

Así, corresponde examinar, pues, si concurren los motivos causales del desistimiento, es decir, si éste se encuentra fundamentado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o reguladoras del procedimiento de contratación.
Los tribunales de resolución de recursos contractuales han analizado con profundidad el carácter no subsanable que deben tener las infracciones alegadas por el órgano de contratación para poder concluir que el desistimiento esté debidamente justificado, enjuiciamiento que debe efectuarse caso por caso, atendiendo a las especiales circunstancias de cada asunto.

En este sentido, la doctrina sostiene que no es suficiente alegar cualquier ilegalidad o defecto de tramitación, sino que las irregularidades deben ser constitutivas de un vicio de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad, que impidan continuar el procedimiento o que comporten una valoración de las ofertas contraria a los principios rectores de la contratación pública, y que queden debidamente motivadas (entre otras muchas, además de las ya mencionadas, las resoluciones 140/2021, 345/2020, 108/ 2017, 70/2017 y 142/2015 de este Tribunal, las resoluciones del TACRC 118/2020, 451/2018, 427/2017, 27/2017 y 1004/2015, las resoluciones del Órgano Administrativo Euskadi 168/2019 y 65/2018, las resoluciones del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPM-1/2018, 181/2017, 243/2016, 241/2016, 217/2016, 6 /2015, y los acuerdos del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA- 24/2017 y 23/2017).

Asimismo, este Tribunal tiene indicado en su doctrina (vid.) que el desistimiento, como potestad discrecional de la administración, en este caso, de una entidad contratante, debe cumplir las finalidades que le son propias al servicio del bien común y del ordenamiento jurídico y siempre en base a los principios de racionalidad y proporcionalidad (entre otros, sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1999 -RJ 1999/4362- y de 21 de septiembre de 2006 -RJ 2006/6437-) y, en todo caso, debe ser apreciado de rma restrictiva (resoluciones 181/2017, 247/206 y 271/2016 del TACPCM).

Así las cosas, teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta, que ya es conocida por las partes, la fundamentación de la decisión de desistir del procedimiento de licitación radica en la configuración de los requisitos técnicos mínimos establecidos en el PPT.
En este punto, se observa que el apartado 1.1 del PPT prevé que será necesario especificar resumidamente los datos de los equipos que determinen que cumplen las características exigidas para cada punto y que el apartado "es causa de exclusión" (SI/NO ) concreta la obligatoriedad o no del requisito.
(…)

En efecto, tal y como este Tribunal ha podido apreciar en sede del expediente de recurso N-2023-0305 -que dio lugar a la Resolución núm. 581/2023 de este Tribunal- y también a propósito de las alegaciones del recurso N-2024-0120, las cuestiones controvertidas pivotan principalmente sobre la exigencia de que el equipo permita trabajar con batería, algo que llevó el órgano de contratación a allanarse a las alegaciones contenidas en aquel primer recurso y, posteriormente, a adoptar la decisión de exclusión de HOSPITAL, en tanto que el modelo ofrecido por esta empresa no podía garantizar la necesidad asociada a la característica " portátil o similar" Prescripción que, según se infiere de la decisión de desistimiento adoptada, sería improcedente, ya que se reconoce que el hecho de que el sistema simulador deba enchufarse a la red eléctrica hace que la batería sea totalmente innecesaria y limitativa en los sistemas que existen en el mercado.

Y, adicionalmente, se añade también el punto 16 de la ficha técnica, relativo a la obligación de incluir todas las sondas necesarias y de diseño y ergonomía altamente realista de ecografía cardíaca, en tanto que la inclusión de "preferiblemente" transtorácica y transesofágica podría entenderse en el sentido de opcional, algo que sería contrario a las necesidades a satisfacer con esta contratación.

Así, la decisión adoptada por el ICS, que se apoya en el análisis efectuado por los respectivos servicios de asesoramiento y por el comité técnico evaluador, se fundamenta en la necesidad de promover una nueva licitación que garantice una mejor determinación y concreción de las funcionalidades que se pretende satisfacer, en términos de rendimientos o exigencias funcionales, corrigiendo errores en las definiciones de las exigencias del equipamiento, como es la obligación de disponer de un equipo portátil cuando el simulador robótico debe estar enchufado a la red eléctrica, o bien, imprecisiones, en el sentido de que también es necesario incluir obligatoriamente las sondas por ecografías transtorácica y transesofágica.

Y, en definitiva, se centra en la necesidad de corregir aspectos técnicos que impiden el cumplimiento de las necesidades perseguidas con la licitación y que además limitan la concurrencia.

Por tanto, hay que entender que a priori constan unos motivos que según el ICS justificarían la decisión de desistir del procedimiento de licitación y que ciertamente se aprecia que han podido limitar la concurrencia en este lote en el que sólo han participado dos empresas licitadoras, habiendo ofrecido unos equipamientos que, a causa de aquellos errores e imprecisiones de los pliegos, no cumplen prima facie las necesidades pretendidas con la contratación.

A la vista de lo expuesto y del estudio de la doctrina existente que se ha pronunciado al respecto, cabe señalar que se ha venido reconociendo la existencia de infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación cuando se está ante errores, incongruencias o inadecuaciones invalidantes, y que atentan en contra de las finalidades de los propios pliegos y de la LCSP, convirtiéndose en todo caso insalvables (resoluciones 345/ 2020, 302/2019, 102/2017, resoluciones del TACRC 410/2020, 697/2018, 27/2017, 745/2014, 91/2013, 286/2012, 262/10. Mientras que en supuestos de "irregularidades" que resulten viables o que pueden subsanarse, no se ha considerado adecuado ni procedente proceder al desistimiento de la licitación (resoluciones 278/2022 y 214/2020 de este Tribunal y resoluciones del TACRC 270/2014, 37/2013 y 2/2012).
(…)
Ciertamente, a raíz de los reproches de la empresa MEDICAL, este Tribunal recuerda que los órganos y entidades contratantes deben ser muy cuidadosos a la hora de configurar y redactar los pliegos y sobre todo en relación con los requisitos técnicos de obligado cumplimiento, a fin de que estén adecuada y correctamente establecidos de conformidad con las exigencias de la LCSP -en especial, conforme a las reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas previstas en el artículo 126 de la Ley- y con respeto a los principios de la contratación pública regulados por artículo 132.1 de la LCSP, de tal modo que permitan asegurar que los productos o bienes ofrecidos por las empresas licitadoras reúnen las características técnicas necesarias para ejecutar el contrato con garantías adecuadas y que los parámetros técnicos fijados permiten a estas empresas determinar el objeto del contrato y entender correctamente las necesidades de la contratación.

Ahora bien, una vez detectados los errores -que no resultan subsanables sin afectación de los principios informadores de la contratación pública-, aunque en un momento posterior al análisis de estos documentos y siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 152 de la LCSP, tanto formales como materiales, resulta procedente la decisión de desistir de la licitación, con las consecuencias que procedan.

En este caso, se ha podido comprobar que la motivación de las infracciones detectadas por el ICS se incorpora a la propia decisión de desistimiento, a pesar del expediente no se ha podido inferir su notificación a las empresas interesadas, algo que se aprecia necesario advertir al órgano de contratación a efectos de garantizar la eficacia del acto adoptado.
En conclusión, dado lo anterior, este Tribunal debe estar a juicio y la actuación del poder adjudicador, proclive a observar el conjunto de principios rectores de la contratación pública con ocasión de la existencia de una infracción no enmendable de las normas de preparación del contrato e en los requisitos técnicos de obligado cumplimiento exigidos, sin perjuicio de la obligación del ICS de cumplir las cuestiones formales referidas en el párrafo anterior en cuanto a la notificación del acto.








Por lo que respecta al recurso presentado por la empresa HOSPITAL, cabe señalar que una vez este Tribunal ha desestimado el recurso interpuesto por la empresa MEDICAL contra la resolución de desistimiento del lote 31, esta situación comporta, sin entrar a prejuzgar la validez de la resolución de exclusión y adjudicación cuestionada, la pérdida sobrevenida del objeto del recurso planteado por la empresa HOSPITAL en tanto que la decisión impugnada ha dejado de tener efectos, como consecuencia de una decisión posterior del órgano de contratación y una vez este Tribunal ha enjuiciado el ajuste a derecho de esta decisión controvertida de desistir del procedimiento de licitación del contrato referenciado.

En efecto, con la resolución de desistimiento, el Tribunal constata que el órgano de contratación ha puesto fin al procedimiento de contratación objeto del recurso especial y esto, en sede de los recursos dirigidos contra la documentación contractual de la licitación o los actos que se han ido adoptando en el procedimiento de contratación, tal y como ha señalado la doctrina, comporta la desaparición del objeto del recurso por decisiones posteriores que le han privado de eficacia hasta el punto de determinar la desaparición de la controversia planteada, por el hecho de haber dejado de existir los actos impugnados (entre otras muchas, las resoluciones /2020, 113/2020 y 50/2020).

En consecuencia, con arreglo a la doctrina citada, concurre una causa de inadmisión del recurso por pérdida sobrevenida de su objeto, debiendo finalizar el procedimiento de recurso sin poder entrar a examinar los motivos de fondo del asunto, que tampoco quedan prejuzgados.