Resolución 183/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La controversia surge al prever la cláusula 4.4 del PPT, bajo el título "Mantenimiento remoto y actualización de software", que "El licitador incluirá en su propuesta acuerdos con los fabricantes para la ejecución de estas prestaciones".

La recurrente sostiene que tal previsión opera como un requisito de solvencia y no como un mero criterio de adjudicación, puesto que la no aportación del acuerdo podría entenderse como incumplimiento de un requisito del PPT que propiciaría la exclusión del licitador. En cambio, el órgano de contratación considera que el acuerdo con los fabricantes para la ejecución de la prestación es solo un aspecto evaluable dentro del criterio de adjudicación "Mantenimiento remoto y actualización de software" establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), extremo en el también incide GE en sus alegaciones al recurso.

Pues bien, el establecimiento como criterio de adjudicación, particularmente en contratos de servicios de mantenimiento integral en el ámbito sanitario, de acuerdos con los fabricantes de los equipos se ha admitido, previa las justificaciones oportunas y con determinadas cautelas, por los Tribunales de recursos contractuales. Así, en nuestra Resolución 125/2015, de 15 de abril, a propósito de la impugnación de unos pliegos relativos al servicio de mantenimiento integral de equipamiento electromédico en centros sanitarios, señalábamos que "es fácil comprender que el criterio de adjudicación ahora impugnado, esto es, que las empresas licitantes aporten preacuerdos o acuerdos con los fabricantes o los servicios técnicos oficiales para el mantenimiento de los equipos, así como la exigencia de aportar certificados de los fabricantes en la formación del personal en los equipos técnicos, está relacionado con el objeto del contrato y no con las características de la empresa licitadora, y por consiguiente, nada impide que puedan ser criterios para valorar las ofertas de los licitadores. En base a lo anterior, entiende este Tribunal que las alegaciones de la recurrente manifestando limitación de la concurrencia y falta de transparencia administrativa por la aplicación del criterio de valoración que aquí se impugna, no son suficientes para anular el citado criterio, pues, como hemos expuesto, es admisible como criterio de valoración, sin que pueda apreciarse falta de coherencia con el objeto y las características del contrato o ausencia de vinculación con el mismo. En consecuencia, procede desestimar este alegato del recurso" .

Y en el mismo sentido, la Resolución 53/2019, de 6 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid viene a indicar, a propósito de un recurso contra los pliegos de un contrato de servicios para el mantenimiento integral de equipamiento de alta tecnología de un hospital, que "El objeto del contrato es el mantenimiento integral de equipos de alta tecnología que integran un software sobre el que es preciso realizar actualizaciones y su mantenimiento es conectado a tecnologías de evolución rápida. Se ha señalado anteriormente la importancia que la normativa tanto nacional como comunitaria da a los fabricantes en el ámbito del mantenimiento de equipos médicos de alta tecnología, sin duda por la transcendencia que su buen estado tiene para los usuarios de la sanidad. No cabe duda de que los acuerdos con fabricantes pueden repercutir de manera efectiva en el mantenimiento de los equipos, acortando los tiempos de parada y mejorando los tiempos de respuesta.

Entiende, por tanto, este Tribunal que el criterio de adjudicación constituye una característica propia de la oferta, que podrá cumplirse o no, con la consecuente repercusión en la puntuación obtenida, guardando una vinculación directa con el objeto del contrato y no con las características o circunstancias de la empresa licitadora. El órgano de contratación considera, en definitiva, que el mantenimiento de estos equipos sofisticados tecnológicamente pueden mantenerse sin que el adjudicatario sea fabricante o tenga acuerdos con fabricante, ya que en otro caso lo hubiese considerado un requisito de solvencia, si bien entiende que dicho mantenimiento sería de mayor calidad si se dieran esas circunstancias, por lo que acertadamente los incluye en los criterios que evalúan la calidad de la oferta".

Procede determinar, pues, si en el supuesto enjuiciado, la previsión del PPT de que "El licitador incluirá en su propuesta acuerdos con los fabricantes para la ejecución de estas prestaciones", ha de entenderse que opera como aspecto de valoración en las ofertas -extremo que defiende el órgano de contratación- o como criterio de solvencia que propiciaría la exclusión de aquellos licitadores que incumplan el requisito del PPT al no aportar el certificado -posición que defiende la recurrente-.

Pues bien, la referencia concreta a la inclusión de acuerdos con los fabricantes para la ejecución de la prestación ha de analizarse en el contexto global del párrafo en el que se inserta y, en general, en el contenido conjunto del apartado 4.4 del PPT "Mantenimiento remoto y actualización de software"
Asimismo, entre los criterios de adjudicación sujetos a un juicio de valor, el Anexo XI del PCAP establece el "Mantenimiento remoto y actualización de software" con una puntuación máxima de 10 puntos, valorándose la descripción de la propuesta para dar cumplimiento a lo establecido en el apartado 4.4. del pliego de prescripciones técnicas.

En definitiva, la oferta de mantenimiento remoto y actualización de software que proponga cada licitador conforme a lo indicado en el apartado 4.4 del PPT será objeto de valoración con arreglo al citado criterio de adjudicación del Anexo XI del PCAP, sin que quepa extraer del contexto global de aquel apartado del PPT, - donde se recogen los elementos que han de configurar la oferta para su valoración- una causa de exclusión por falta de acuerdos con los fabricantes. La recurrente no puede pretender que la referencia a tales acuerdos se interprete aisladamente y fuera del contexto general del apartado 4.4 del PPT, cuya redacción se formula en términos imperativos ("deberá posibilitar", "se instalarán", "deberá permitir", "debe estar diseñada", "incluirá" etc) para que se valore conforme al criterio de adjudicación señalado el grado de cumplimiento y satisfacción de dichos requerimientos del PPT, pero sin que se desprenda causa de exclusión expresa por incumplimiento de alguno de ellos.

En este sentido, ha de estarse a la redacción de la controvertida cláusula 4.4. del PPT, que en ningún momento señala que la no aportación de acuerdos con los fabricantes será causa de exclusión. En el contexto de que lo señalado en esta cláusula es objeto de valoración tal como queda reflejado en el Anexo XI del PCAP, la frase " El licitador incluirá en su propuesta acuerdos con los fabricantes para la ejecución de estas prestaciones" es evidente que se refiere a que se aportará a efectos de su valoración, formando parte de la propuesta. Es decir, no es un requisito de solvencia técnica que determine la exclusión de todo aquel licitador que no la alcance, no estando recogido en el Anexo XVI del PCAP que regula los requisitos de solvencia; y no es una prescripción técnica cuyo incumplimiento determine la imposibilidad de participar o la exclusión, ya que lo que establece la cláusula 4.4 no es la necesidad de incorporar los acuerdos a los efectos de acreditar el cumplimiento del PPT o de la solvencia, sino de poder ser valorados.

Al respecto, es doctrina reiterada de este Tribunal (v.g. Resoluciones 164/2018, de 1 de junio y 172/2018, de 8 de junio) que cualquier incumplimiento de contenido del PPT no supone la exclusión automática de la oferta, máxime si como acontece en el supuesto examinado la inclusión de acuerdos con los fabricantes es solo un aspecto de la propuesta sujeta a valoración.

En tal sentido, incluso tratándose de prescripciones técnicas, señalábamos en las citadas resoluciones que "para que pueda acordarse la exclusión de la empresa licitadora del procedimiento de adjudicación resulta necesario que en el PCAP se haya previsto claramente dicha causa de exclusión o bien que, analizada la oferta presentada, de la misma se deduzca el incumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el PPT, y que se acredite la falta de viabilidad técnica de la oferta o su incoherencia(_).

En definitiva, no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato".

Ha de darse, pues, la razón al órgano de contratación cuando esgrime que la falta de aportación de acuerdos con los fabricantes no se entiende como circunstancia que propiciará la exclusión del licitador, de modo que es posible presentar la oferta sin dichos acuerdos siempre que se dé respuesta a cómo se tiene previsto actuar para que el equipo disponga en todo momento de software y protocolo clínico actualizado.

Así las cosas, la valoración de acuerdos con los fabricantes en el criterio de adjudicación "mantenimiento remoto y actualización de software", hasta un máximo de 10 puntos, no resulta contraria a los postulados del artículo 145.5 de la LCSP -que establece como requisitos de los criterios de adjudicación su formulación objetiva con respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad- ni supone una restricción injustificada de la concurrencia, por cuanto no se impide participar en la licitación y solo se ponderará favorablemente, dentro del margen de discrecionalidad de que goza el órgano de contratación, la disposición de acuerdos con los fabricantes que repercuta en una más adecuada prestación del servicio, dada la especificidad de los equipos y la finalidad pública a la que van destinados; extremos todos ellos que vienen expuestos en la memoria justificativa del expediente donde se indica que "El equipamiento de Tomografía Axial Computerizada corresponde con un equipo de alta tecnología, con requerimientos normativos que cumplir al tratarse de un equipo de rayos X, y clasificado como crítico entre el equipamiento electromédico de los hospitales de la Agencia Sanitaria, en tanto que es un equipo único en cada centro y una interrupción en su funcionamiento supone la indisponibilidad de realizar estudios hasta su puesta nuevamente en servicio.

Para garantizar que los equipos de Tomografía Axial Computerizada instalados en los Hospitales de Alta Resolución de Écija y de Lebrija se encuentren en perfectas condiciones de utilización, de modo que no supongan riesgos para las condiciones de seguridad y salud de los pacientes ni de los profesionales y garanticen unas condiciones de calidad asistencial, es necesario que se cumpla la normativa vigente en la materia y los requisitos del fabricante en relación con su mantenimiento preventivo, y se realicen las reparaciones y puestas a punto precisas ante averías que hayan afectado a los mismos" .

En el mismo sentido expuesto, la Resolución 53/2019, de 6 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, ante la impugnación del criterio de adjudicación que valoraba que el licitador fuese fabricante o tuviese acuerdos con empresas fabricantes del equipamiento afecto al contrato en los pliegos reguladores del servicio de mantenimiento integral de un equipo de alta tecnología en el ámbito sanitario, señala, en lo que aquí interesa, que "Por lo que respecta al cumplimiento de los requisitos de igualdad, transparencia y proporcionalidad, hay que señalar que no se trata de un criterio de solvencia, sino de un criterio de adjudicación igual para todos los licitadores y que es accesible a cualquiera de ellos. Por otro lado, el peso del criterio es proporcionado ya que otorga una puntuación de 15 puntos sobre 40.

Este Tribunal ha señalado en diversas Resoluciones, entre otras, la 91/2012, que no resulta restrictivo de la libre competencia el establecimiento de requisitos, o prescripciones en los pliegos que encuentren justificación en las necesidades del órgano de contratación.

En este caso, se considera justificada en aras a un mejor cumplimiento del objeto del contrato la inclusión de la cláusula que se recurre, en los términos señalados anteriormente, por lo que el motivo debe ser desestimado" .

Con base en las consideraciones realizadas, el motivo debe desestimarse.

En un segundo motivo, ALTHEA denuncia la exigencia de licencia de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) para la prestación de servicios de asistencia técnica. En tal sentido, manifiesta que el artículo 9 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios establece que "(_) las personas físicas o jurídicas que se dediquen a la fabricación, importación, agrupación o esterilización de productos sanitarios y las instalaciones en que se lleven a cabo dichas actividades requerirán licencia previa de funcionamiento otorgada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios" y que dicha licencia es necesaria para poner en funcionamiento las instalaciones, pero nada dice el precepto sobre que deban poseerla las empresas dedicadas al mantenimiento.

Concluye, pues, que se trata de una exigencia que nada tiene que ver con el objeto del contrato y es otro intento de restringir la concurrencia de manera artificiosa.

A juicio de este Tribunal, ello demuestra que este nuevo motivo resulta menos relevante para ALTHEA y que el mismo se esgrime como refuerzo del anteriormente analizado que ha sido desestimado, hasta el punto que la recurrente ni siquiera identifica el apartado de los pliegos donde se establece la supuesta exigencia de licencia de la AEMPS.

Es el órgano de contratación el que, frente a tal alegato, señala que solo hay una mención a la AEMPS en el apartado 4 del PPT al establecer que "Las operaciones de mantenimiento, tanto correctivas como preventivas, se regularán conforme con la legislación vigente, normativa aplicable y especificaciones del fabricante, así como conforme a la circular 3/2012 de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, debiendo acreditar este extremo mediante la presentación de la autorización expedida por el organismo competente para prestar el servicio de asistencia técnica".

Pues bien, consideramos que la propia literalidad del apartado transcrito no permite llegar a la conclusión que extrae la recurrente, puesto que el apartado se refiere a la "autorización expedida por el organismo competente para prestar el servicio de asistencia técnica" sin especificar que dicho organismo deba ser la AEMPS;

ALTHEA interpreta que se exige licencia de la AEMPS con base en lo dispuesto en el artículo artículo 9 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, precepto referido a la "Licencia previa de funcionamiento de instalaciones". No obstante, los pliegos no contienen referencia específica al mencionado Real Decreto, ni de los mismos se infiere la obligación de aportar esa licencia concreta.

Ha de darse, pues, la razón al órgano de contratación cuando señala que, como quiera que el servicio de mantenimiento afecta a un equipo de diagnóstico de rayos X, la autorización prevista en el PPT se refiere, como literalmente se indica en el mismo, a la "expedida por el organismo competente para prestar el servicio de asistencia técnica" que en este caso es el órgano con competencia en materia de Industria, previo informe del Consejo de Seguridad Nuclear; todo ello conforme al Real Decreto 1085/2009, de 3 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre instalación y utilización de aparatos de rayos X con fines de diagnóstico médico. Debe, pues, desestimarse este segundo motivo y con él, el recurso interpuesto.