Resolución 18/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

Procede examinar el recurso interpuesto a la luz del alegato de la recurrente y de las manifestaciones de contrario del órgano de contratación. - NIPRO impugna los pliegos rectores de la contratación al considerar que "_los criterios establecidos en los Pliegos son contrarios a los principios de igualdad de trato, proporcionalidad y libre concurrencia, en particular, los siguientes: (i) Vulneración de los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y proporcionalidad. La decisión del Órgano de Contratación de imponer varios criterios en el PPT que excluyen automáticamente del Concurso a varias empresas, restrictiva de la libre concurrencia y de los principios de igualdad y proporcionalidad consagrados en el artículo 132 LCSP (Fundamento Jurídico Primero). (ii) Vulneración de los principios de objetividad e igualdad de trato por falta de concreción en varios criterios técnicos en los Pliegos: el Órgano de Contratación establece varios criterios técnicos que tienen una evidente falta de objetividad y concreción en su valoración, hecho que resulta contrario a los principios que rigen la contratación pública, y que producen una seria indefensión a los licitadores (Fundamento Jurídico Segundo). (iii) El abuso de la discrecionalidad por parte del Órgano de Contratación a la hora de valorar las mejoras incluidas en el PPT: el Órgano de Contratación establece una serie de puntos por ciertas mejoras, sin establecer de forma clara en qué se basa para valorar dichos criterios, generando incertidumbre y vulnerando el principio de igualdad de trato entre los licitadores (Fundamento Jurídico Tercero)".

- El órgano de contratación en su informe, y de manera general, introduce su respuesta manifestando que "estos mismos productos con las descripciones técnicas exactamente coincidentes a las ahora impugnadas, ya fueron licitadas por el Servicio Extremeño de Salud con el expediente CS/99/1117065047/17/AM ACUERDO MARCO PARA EL SUMINISTRO DE FUNGIBLES PARA HEMODIÁLISIS CON CESIÓN DE EQUIPAMIENTO NECESARIO PARA EL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, RESPETUOSO CON EL MEDIOAMBIENTE (_) _ las descripciones técnicas ahora impugnadas por NIPRO ya gozaron de amplia concurrencia en el Acuerdo Marco, esto es, Bellco S.R.L., Baxter S.L., Palex Medical S.A., lzasa Hospital S.L.U., B.Braun Medical S.A. y Fresenius Medical Care S.A.U., licitaron sin poner en cuestión los parámetros discutidos ahora por la recurrente. Este hecho, puede considerarse suficiente para evidenciar que el Órgano de Contratación no se ve inspirado en la voluntad de conculcar los principios de igualdad de trato, proporcionalidad y libre concurrencia. Choca esta evidencia con las aseveraciones de NIPRO en tanto que las descripciones técnicas "excluyen automáticamente del Concurso a varias empresas" en tanto que, como se ha puesto de manifiesto, son precisamente varias empresas las que licitaron y asumieron las descripciones técnicas que ahora discute de modo unilateral la recurrente". * Expuesto lo anterior, que vendrían a ser consideraciones globales por ambas partes, en este fundamento de derecho nos limitaremos a la primera cuestión planteada.

- Considera NIPRO, aunque inicialmente habla de varios criterios, "_que la exigencia técnica de una medida mínima en las membranas de los Ultrafiltros de hemodiálisis, es un requisito técnico que restringe la competencia por excluir automáticamente a varias empresas", en referencia a la prescripción técnica mínima establecida en los lotes 1 al 6, no en todos, respecto del "Filtro antiendotoxinas compatible con el monitor". El PPT exige: "Filtro capilar de membrana de alta permeabilidad para la eliminación de endotoxinas compatible con el monitor ofertado con una superficie 2m2 y una duración de al menos 100 tratamientos". Tacha de inaceptable, y restrictivo de la competencia, exigir que la membrana de alta permeabilidad haya de tener una superficie 2m2. En apoyo de su pretensión invoca la Guía de gestión de calidad del líquido de diálisis, elaborada por la Sociedad Española de Nefrología, para afirmar que en la citada guía en ningún momento se incluye la necesidad de una medida mínima de estas membranas. Tras hacer una exposición de la bondad y funcionalidad de su producto afirma que: "Esta circunstancia (referido a la membrana con una superficie 2m2) supone una clara vulneración del principio de igualdad de trato y proporcionalidad (art. 132 LCSP), ya que claramente supone un trato de favor para algunos de los competidores del mercado frente a otros, sin ninguna fundamentación alegada por el Órgano de Contratación.

Esta vulneración del principio de igualdad de trato y proporcionalidad, subyace en el hecho de que el Órgano de Contratación ha incluido un criterio técnico que favorece a unos competidores frente a otros por el uso de una tecnología distinta, excluyendo a otros licitadores cuyos Ultrafiltros cumplen con los requisitos técnicos y funciones que se exigen en el mercado (Guía SEN y normativa ISO)". Finaliza su alegato, en este motivo, sosteniendo que "el Órgano de Contratación ha incluido un criterio técnico en el PPT (medida mínima de la membrana de los Ultrafiltros) que excluye automáticamente a varias empresas, sin tener en consideración ninguna de las siguientes cuestiones: (i) Falta de relación con el objeto del Concurso: como se ha indicado anteriormente, la medida de la membrana no tiene ningún tipo de implicación sobre la función que cumplen los Ultrafiltros, sino que ello depende de la tecnología que utilice el propio fabricante. Esta restricción por tanto no tiene ningún tipo de afectación material a las soluciones de filtrado, pues los Ultrafiltros cumplen con sus mismas funciones y dan los mismos resultados INDEPENDIENTEMENTE de la medida de su membrana, siendo determinante la tecnología aplicada por cada fabricante. Esta cuestión también se pone de manifiesto cuando ni siquiera la Guía SEN o la normativa ISO requiere una medida específica de membrana en Ultrafiltros, sino que se centra en los resultados en relación a la calidad del agua que éstos filtran. (ii) Falta de motivación en el PPT: el Órgano de Contratación impone este criterio excluyente y restrictivo de la libre concurrencia, no sólo obviando su relación con el objeto del Concurso, sino que tampoco incluye ningún tipo de motivación para su inclusión, lo que denota una absoluta falta de flexibilidad y proporcionalidad Esto supone una clara vulneración de la legislación vigente y la jurisprudencia a la que se ha hecho mención, ya que, a la hora de incluir un criterio técnico restrictivo, el Órgano de Contratación ha de fundamentar y motivar su inclusión, hecho que se ha obviado en el presente caso. Por tanto, en base a todo lo anterior, puede concluirse que la exigencia de una medida mínima en la membrana de los Ultrafiltros, es un criterio técnico carente de sentido, que en nada beneficia al objeto del Concurso, y que no incluye ningún tipo de justificación o motivación por parte del Órgano de Contratación en los Pliegos".

- Por su parte el órgano de contratación fundamenta su decisión señalando "que la solución propuesta en el Pliego Técnico, según la parte técnica firmante del mismo y según la propia la Sociedad Española de Nefrología, SEN, a que el mismo recurrente alude, indica lo siguiente: "Para incrementar la eficacia depuradora de la diálisis se puede incrementar el flujo de sangre y líquido de diálisis, aumentar la superficie de la membrana, incrementar la duración y/o la frecuencia de la sesión (_) Es más, el principal cometido de dichos Ultrafiltros es retener la posible contaminación microbiológica por presencia de Endotoxinas, las cuales por definición son "Toxinas presente en las membranas externas de algunas bacterias que solo se libera después de la destrucción de la pared celular", con estructura química de Lipopolisacárido (LPS), y por tanto con un Peso Molecular muy variable, comenzando por 500 Da, el cual se encuentra muy por debajo del tamaño de poro del Ultrafiltro de la empresa recurrente (6kDa, o sea 6000 Da). Por tanto, este aspecto no resulta de la relevancia argumentativa. En cambio, la capacidad adsortiva de estos Ultrafiltros es fundamental para lograr una retención adecuada tanto de Bacterias como sobre todo de Endotoxinas, siendo la retención por Adsorción el mecanismo clave en estas últimas. Incluso la propia Guía de la SEN, y como aparece en el extracto incluido por la recurrente, hace hincapié en las "propiedades adsortivas" de los Ultrafiltros. Dicha capacidad Adsortiva, y la de cualquier material con afinidad para retener compuestos bajo este mecanismo de depuración, está directamente relacionada con la superficie de Adsorción potencialmente disponible, lo que constituye el principal argumento para establecer en el PPT un criterio mínimo de superficie para los Ultrafiltros, en este caso, mayor o igual a 2 m2, el cual se ha fijado en aras de garantizar al máximo la producción de Líquido de Diálisis Ultrapuro desde el punto de vista microbiológico".

A la vista de lo declarado hemos de partir de la premisa, aceptada por todos los órganos y tribunales encargados de este tipo de recursos, de que siendo el órgano de contratación quien mejor conoce sus necesidades, así como la forma de satisfacerlas, debe elaborar los oportunos pliegos recogiendo sus condiciones libremente, pero respetando los principios inspiradores de la contratación pública recogidos en el artículo 1 de la LCSP. Como reflejo de lo comúnmente aceptado por la doctrina, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias en su Resolución n 126/2019, de 25 de junio, declara: "_es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate. Así, el artículo 28.1 de la LCSP dispone como requisito de eficiencia, la precisión en la determinación del objeto del contrato al disponer que: "1. Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.". El artículo 99 de la LCSP, dispone que el objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten". Por tanto, el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a esta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 28 y 99 de la LCSP. Y no deben olvidarse las amplias facultades de que goza el órgano de contratación a la hora de la determinación y conformación del objeto contractual, gozando de un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos de la prestación que se pretende contratar. Por ello, cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad".

En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación, dentro de los principios y requisitos de la LCSP. Determinaciones que, dentro de su grado de discrecionalidad, el órgano de contratación trasladó al PPT, que define las características técnicas mínimas que deben disponer los productos ofertados, y que permiten al licitador, dentro del cumplimiento de dichos mínimos, ofertar una mejor solución técnica, que sería objeto de valoración en una fase posterior, tras la admisión de la oferta. Y es que la mayor o menor apertura de los contratos públicos a la competencia no supone, en todo caso, una infracción de los principios de libre concurrencia y de igualdad de trato cuando la supuesta menor apertura encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate y dichas necesidades están además debidamente justificadas en el expediente, excepción hecha de aquellos supuestos en que las prescripciones técnicas se definan en términos tales que solo exista un licitador que pueda cumplirlas, todo lo cual exige una prueba adecuada y el examen objetivo de la concurrencia que haya podido existir en la licitación de que se trate". Analizada la respuesta del órgano de contratación consideramos que está suficientemente justificada la exigencia técnica establecida y su vinculación al objeto del contrato, operando dentro del margen de discrecionalidad técnica del que goza; sin que se pueda estimar conculcados los principios de contratación a los que alude la recurrente de manera subjetiva. El hecho de que el producto comercializado por una empresa no cumpla los requisitos establecidos por el poder adjudicador en el ejercicio de su discrecionalidad, no es sinónimo de desigualdad en el trato a los interesados ni implica fraude a la concurrencia; el objeto del contrato se ha de definir en función de las necesidades de la Administración contratante no de las potencialidades de los posibles licitadores. En este sentido la Resolución 164/2015, de 14 de octubre, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, recogida a su vez en el Acuerdo 77/2018, de 30 de agosto de 2018, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, citado por la recurrente: "Las especificaciones técnicas pueden establecerse en términos de rendimiento o exigencias funcionales, que tampoco pueden constituir un obstáculo a la libre competencia. De modo que las exigencias deben ser objetivas y neutras para no favorecer determinadas marcas en perjuicio de otras y expresadas en términos suficientemente precisos para permitir a los licitadores la determinación técnica del objeto del contrato. En todo caso, la determinación de qué especificaciones técnicas pueden conculcar los principios de libre concurrencia e igualdad de trato debe hacerse teniendo en cuenta lo dispuesto en el considerando, 74 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que a su vez se pronuncia en el mismo sentido que el considerando 29 de su predecesora: "Las especificaciones técnicas elaboradas por los compradores públicos tienen que permitir la apertura de los contratos públicos a la competencia, así como la consecución de los objetivos de sostenibilidad. Para ello, tiene que ser posible presentar ofertas que reflejen la diversidad de las soluciones técnicas (_). Por consiguiente, al redactar las especificaciones técnicas debe evitarse que estas limiten artificialmente la competencia mediante requisitos que favorezcan a un determinado operador económico (_)."La ley no permite ninguna práctica restrictiva de la competencia ya que una de sus finalidades es, como hemos visto, asegurar la libertad de concurrencia de las empresas y la selección de la mejor oferta. La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 17 de septiembre de 2002, en el asunto C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki, en relación con el principio de igualdad de trato manifiesta que este responde a la esencia misma de las directivas en materia de contratos públicos, que tienen por objeto, en particular, favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en los sectores que están comprendidos en los ámbitos de aplicación respectivos y que enuncian los criterios de adjudicación del contrato tendentes a garantizar dicha competencia.

En cuanto a la amplitud de la misma, en el apartado 85, señala que "el hecho de que solo un número reducido de empresas, entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora, pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato". Como ha señalado este Tribunal de forma reiterada, valga por todas la Resolución 90/2011, 28 de diciembre, se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación concreta, determinada por las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida. Ello ocurre cuando los potenciales licitadores tienen la posibilidad, al menos teórica, de ofrecer los productos solicitados en la presentación y con la capacidad exigida, ajustando, en su caso, la producción a las necesidades del demandante del producto".


A mayor abundamiento, NIPRO impugna un requisito del PPT, que evidentemente no cumplen sus productos, alegando la vulneración de los principios de concurrencia e igualdad de trato pero sin desarrollar alguna actividad probatoria en apoyo de su denuncia, aun cuando incumbe a la recurrente la carga de la prueba. El TACRC, al invocar este principio jurídico de la carga de la prueba, en su Resolución 607/2016, de 22 de julio, afirma que "_se recogía en nuestro ordenamiento con carácter general en el originario artículo 1.214 del Código Civil, cuando disponía que "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone", y se recoge hoy en el artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuando establece que "corresponde al actor y al demandado la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención". Ello supone, en el ámbito del procedimiento contradictorio, que quien tiene la titularidad de la carga de la prueba es la parte que persigue los efectos jurídicos en función de los hechos que sustentan su pretensión, teniendo la carga de la prueba una dimensión formal, correspondiendo a las partes probar los hechos introducidos en sus alegaciones, y otra material, ofreciendo al órgano llamado a resolver un criterio para resolver dudas sobre medios probatorios desestimando las pretensiones según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos inciertos. Así las cosas, corresponde a la recurrente probar lo que afirma e introducir los argumentos jurídicos que, a partir de los hechos probados, permitan a este Tribunal pronunciarse sobre su pretensión. Lo que no es admisible ni puede exigirse de este Tribunal es que actúe como una suerte de inquisidor general del procedimiento de adjudicación del contrato buscando las pruebas y aportado los argumentos que el recurrente no hacen, pues el recurso no es una mera denuncia sino una solicitud que inicia un procedimiento y obliga al recurrente a fundamentar su impugnación". Por lo señalado debemos desestimar este motivo de recurso.

En segundo lugar NIPRO denuncia "FALTA DE CONCRECIÓN Y OBJETIVIDAD DE VARIOS CRITERIOS DE LOS PLIEGOS" derivada de "_la inclusión de varios criterios en los Pliegos que no resultan claros ni objetivos, y cuya interpretación puede inducir a error". Concreta su impugnación en dos requisitos del PPT: "A) Las medidas mínimas en los dializadores de alta permeabilidad El PPT establece una serie de medidas mínimas exigibles en la superficie de las membranas sintéticas de los dializadores de alta intensidad, estableciendo que únicamente pueden estar comprendidas entre unas medidas de 1,7-1,8 m2 (Lote 1, Orden 2, página 7 del PPT). B) El concentrado del bicarbonato en polvo Por otro lado, en relación al criterio técnico incluido en el PPT relativo a la concentración del bicarbonato en polvo, el PPT establece un rango de bicarbonato para el Lote 3 (página 8): Concentrado del bicarbonato en polvo entre 900 y 950 gr".

Lo anterior supone una importante transgresión de los principios de libre concurrencia, proporcionalidad e igualdad de trato debido a la falta de claridad y redacción de los Pliegos, agravada por la negativa del Órgano de Contratación a proporcionar una respuesta a las preguntas de NIPRO (artículos 92, 126 y 131 de la LCSP)". * En cuanto al requisito reseñado como "A) Las medidas mínimas en los dializadores de alta permeabilidad", la recurrente refiere a la superficie de la membrana sintética exigida en el Lote 1. Orden 2 "Dializadores de alta permeabilidad. Superficie 1,7-1,8 m2", alegando que "_no resulta claro este requisito técnico, pues parece indicar que los licitadores únicamente pueden presentar una medida de membrana comprendida entre 1,7-1,8 m2. No obstante, lo normal en el mercado, es que las medidas de estas membranas sean fabricadas dependiendo de la empresa, en números pares o impares, influyendo la superficie en los resultados de aclaramientos, por lo que en este caso, aquellos fabricantes que trabajan con números pares, se ven beneficiados por esta restricción marcada en los Pliegos. Con la anterior premisa, en fecha 27 de enero de 2020, NIPRO realizó a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, la siguiente pregunta al Órgano de Contratación: "En el pliego de características técnicas, en su lote 1 (Orden 2) Dializadores de alta permeabilidad aparece una superficie de entre 1.7-1.8 m2, entendemos que esta limitación viene dada para poder ofertar dos tipos de superficies, dado que dependiendo del licitador las superficies son pares o impares o ambas.

En Nipro Europe, disponemos únicamente de superficies impares por tanto consideramos que podríamos ofertar una superficie de entre 1,7-1,9 m2. La diferencia de 0,1 m2 no justificaría la exclusión en un concurso público porque el comportamiento de la membrana es similar independientemente de esta pequeña diferencia de superficie. Sea motivo de exclusión después de la información aportada presentar una membrana de una superficie de 1,9m2" La respuesta por parte del Órgano de Contratación a la anterior pregunta, en fecha 27 de enero de 2020, fue la siguiente: "(_) en respuesta a su pregunta, como se le ha contestado a otros licitadores por este medio, la valoración de si los artículos presentados cumplirán o no el PPT es una función de la Mesa de Contratación, órgano que es colegiado, de modo que en principio esta cuestión no es posible aclararla vía preguntas. En todo caso habrá que esperar a lo que por su parte se presente en la oferta. La interpretación de los Pliegos en primer lugar y a la hora de hacer la oferta corresponde al licitador." De la respuesta del Órgano de Contratación, resulta evidente que éste no quiere aclarar la misma y deja a la interpretación de los licitadores dicho criterio. Este hecho crea una importante indefensión a los licitadores, que deberían ser conocedores en todo momento, de los criterios y modo de valoración que va a utilizar el Órgano de Contratación, y poder así presentar sus ofertas en consecuencia". - El órgano de contratación responde que "Las medidas 1,7-1,8 m2 son medidas sumamente estándares como evidencia la licitación del Acuerdo Marco citado, volviéndose nuevamente a que el Órgano de Contratación no puede llevar a cabo un estudio de parámetros empresa a empresa para venir a conseguir una descripción técnica comprensiva de todas ellas, cuestión que por otra parte devendría imposible . Por último, tal y como puede observarse en la web de la propia recurrente, la misma cuenta en su catálogo con un dializador cuya superficie encaja en el rango mínimo de la medida exigida (1,7 m2). Y por último, un dializador de 1,9 m2 como indica la recurrente, se encuentra muy cerca del criterio de alta superficie (>= 2,0 m2) que se establece para el Lote 2, lo cual se aleja del criterio clínico que persigue el diseño de los lotes de dializadores, en el sentido de disponer de superficies claramente diferenciadas en cada uno de ellos". * En el otro requisito impugnado "B) El concentrado del bicarbonato en polvo", se estipula en el lote 3, único que cita la recurrente, "un concentrado de bicarbonato en polvo de entre 900 y 950 gr", manifestando NIPRO que "los cartuchos para los concentrados de bicarbonato de NIPRO son superiores, comprendiendo no solo las medidas exigidas en el PPT, sino dando incluso y si fuera necesario, una mayor cobertura (hasta 1.100 gramos). Así pues, NIPRO cumpliría perfectamente con las exigencias del PPT e incluso podría mejorarlas. Sin embargo, de la redacción del PPT podría deducirse que el concentrado de bicarbonato ÚNICAMENTE podría estar comprendido entre las medidas dadas (900 y 950 gr), sin dar cabida a un cartucho o bolsa con una medida mayor, pero que aun así cumpla con lo exigido en el PPT (como es el caso de NIPRO)". Trae a su recurso la pregunta que en su momento realizó al órgano de contratación, " 2. Cartucho de Bicarbonato: en el lote 3, se especifica que los bicarbonatos deben tener una medida de 900 a 950 gr. Es esta una característica excluyente, o un valor aproximado. Se podría ofertar un cartucho/bolsa de bicarbonato de distinto tamaño pero que garantice el cumplimiento de la totalidad del tratamiento sin interrupciones?", obteniendo la misma respuesta que en el caso previo, por lo que afirma igualmente que " Al igual que en el supuesto anterior (letra A), de la respuesta del Órgano de Contratación, resulta evidente que éste no quiere aclarar la misma y deja a la interpretación de los licitadores dicho criterio. Este hecho, por tanto, también general una importante indefensión a los licitadores, que deberían ser conocedores en todo momento, de los criterios de valoración que va a utilizar el Órgano de Contratación, y poder así presentar sus ofertas en consecuencia".

- El órgano de contratación señala que " El rango establecido para el tamaño en gramos de los concentrados de Bicarbonato se basa en los siguientes criterios: Eficiencia durante tratamientos convectivos: la cantidad de bicarbonato entre 900 y 950 gramos se considera suficiente para preparar el líquido de diálisis necesario para llevar cabo Hemodiafiltración en Línea en sus diferentes modalidades, ya que con 900 -950 g de Bicarbonato en Polvo se pueden preparar un máximo de entre 306 y 323 Litros de Líquido de Diálisis con una concentración media de Bicarbonato de 35 mmol/L. No se precisan tamaños de cartucho de bicarbonato más grandes que los indicados en las prescripciones técnicas. Es más, un cartucho de bicarbonato de 1100 gramos podría preparar hasta 374 Litros de Líquido de Diálisis, volumen muy superior a las condiciones más extremas de tratamientos convectivos, por lo que sería de esperar una considerable cantidad sobrante de bicarbonato tras cada tratamiento, lo que resulta ineficiente. Mayor generación de residuos: EL bicarbonato sobrante descrito en el punto anterior genera más masa de residuos al finalizar la sesión de Hemodiálisis, así como incomodidad para el personal de las distintas Unidades. Menor ergonomía en el manejo: incrementar el peso de los cartuchos de bicarbonato puede tener además un potencial impacto negativo en el manejo de los mismos en las Unidades de Hemodiálisis".

Analizado el PPT, y con independencia de la respuesta del órgano de contratación a las preguntas que en su momento efectuó NIPRO, no podemos estar de acuerdo con las manifestaciones de la recurrente, pues es incuestionable que, en ambos casos, membrana sintética y concentrado de bicarbonato en polvo, está perfectamente definido el requisito, 1,7-1,8 m2 para la membrana y entre 900 y 950 gr. para el concentrado de bicarbonato; siendo parámetros totalmente objetivos. Evidentemente solo las ofertas que respeten estas exigencias podrán ser consideradas tanto por la Mesa como por el propio órgano de contratación. En cuanto al establecimiento de estos requisitos técnicos hemos de reiterar nuestras consideraciones, en referencia a la libertad y discrecionalidad del órgano de contratación, efectuadas en el fundamento de derecho cuarto al analizar el motivo primero de recurso, dándolas por reproducidas en este fundamento y obteniendo la misma conclusión en cuanto al rechazo de la impugnación.

- Por último, NIPRO impugna el criterio de valoración establecido para el Lote 1 en el apartado 1.1.2.1.2.-(Modo de esterilización) del PCAP manifestando que "el Órgano de Contratación decide otorgar todos los puntos a los dializadores que se esterilicen por vapor, y 0 puntos al resto de modos de esterilización (como vía ración gamma), pese a que sí que los considera válidos", negando certeza a la justificación reflejada en el propio PCAP al señalar que "NO se basa en ningún tipo de objetividad técnica para hacer las anteriores afirmaciones, y no detalla en modo alguno cómo evalúa ni la sencillez ni el menor coste de un modo de esterilización sobre otro, hecho que supone un abuso de su discrecionalidad en contra de los principios de objetividad e imparcialidad que han de regir los Pliegos. Así pues, para NIPRO, resulta menos costosa y más sencilla la esterilización por radiación gamma que por vapor, hecho que le haría no obtener los puntos adicionales de mejora y que supone una clara extralimitación por parte del Órgano de Contratación de su discrecionalidad a la hora de establecer esta valoración en las ofertas". Concluye su alegato señalando que "este criterio carece de objetividad e imparcialidad, y supone una clara vulneración de la libre competencia e igualdad de trato consagrados en el artículo 1 de la LCSP, no quedando clara su valoración por parte del Órgano de Contratación".

- El Servicio Extremeño de Salud viene a refutar lo señalado por NIPRO alegando que "Ante este cuestión, el sentido del criterio de adjudicación "Modo de esterilización" con preferencia al vapor tiene, efectivamente, las connotaciones señaladas por el Órgano de Contratación y no en base a un criterio propio sino que, precisamente, la Sociedad Española de Nefrología, SEN, que la propia recurrente señala con ocasión de los dos primeros motivos de impugnación, estipula: "Otro aspecto a tener en cuenta, es el modo de esterilización de los dializadores, que puede ser de tres tipos, óxido de etileno (ETO), radiación gamma y vapor. Hasta hace muy poco tiempo, la esterilización por ETO era la más utilizada ya que es la más económica y la más sencilla de realizar, prácticamente aplicable a todo tipo de membranas, con mínima alteración de la estructura del material utilizado. Su principal inconveniente es que exige un cebado más cuidadoso, antes de su utilización y la posibilidad de presentar reacciones anafilactoides severas que, aunque poco frecuentes, ocasionalmente pueden ser letales, lo que está restringiendo su uso [En este sentido prohibido de modo taxativo en el Pliego]. La radiación gamma es muy poco utilizada, por la potencial capacidad de alterar la estructura de la membrana y su alto coste. La esterilización por vapor, se está extendiendo cada vez más para evitar las posibles complicaciones del ETO, por ser un proceso relativamente sencillo y tener un coste económico menor que el de la radiación gamma. Su único inconveniente es que, debido a las altas temperaturas requeridas para realizar la esterilización, no se puede utilizar en todos los tipos de membranas, ya que en algunos casos puede modificar su permeabilidad" (no aplicable para las membranas requeridas en el Pliego)". Finaliza declarando que "Por último, parece desproporcionado calificar de abuso por parte del Órgano de Contratación el criterio de adjudicación cuando, por un lado, sin perjuicio de no haber apurado la motivación del mismo, sí existe un criterio técnico sólido en beneficio de la operatividad de dicho criterio (la potencial capacidad de alterar la estructura); y, por otro lado, si se observa el valor dado al mismo, el 2 % de la valoración global".

Por nuestra parte, comenzar señalando lo dispuesto en el artículo 145, "Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato", de la LCSP: "1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio. Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 148. 2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos. Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: 1. La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones; (_) 2. (_) 3. El servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega tales como la fecha en que esta última debe producirse, el proceso de entrega, el plazo de entrega o ejecución y los compromisos relativos a recambios y seguridad del suministro. Los criterios cualitativos deberán ir acompañados de un criterio relacionado con los costes el cual, a elección del órgano de contratación, podrá ser el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148.
3. (_). 4. Los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades; y, en especial, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura. (_) 5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos: a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo. b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores. 6.(_)". En este escenario el criterio de adjudicación controvertido viene establecido en el PCAP de la siguiente manera: " 1.1.2.- OTROS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN DE VALORACIÓN AUTOMÁTICA: HASTA 45 PUNTOS: 1.1.2.1. EN CUANTO AL FUNGIBLE: (_) 1.1.2.1.2.-Modo de esterilización: 2 puntos Por otra parte, otro aspecto a tener en cuenta es el modo de esterilización de los dializadores. Esta puede ser de tres tipos: a) Óxido de etileno (ETO), que como puede verse en el Pliego de Prescripciones Técnicas no se permite ante el inconveniente principal, entre otros aspectos, de presentar reacciones anafilactoides severas, letales ocasionalmente, b) Radiación gamma y c) vapor. Dentro de estas dos últimas modalidades la que más se está extendiendo es la esterilización por vapor, por su sencillez y por tener un coste menor que la Radiación gamma. Método de valoración: La empresa que oferte dializadores esterilizados por vapor, obtendrá los puntos asignados al criterio. En caso contrario, 0 puntos". No cuestiona NIPRO la vinculación del criterio con el objeto del contrato sino que "para NIPRO, resulta menos costosa y más sencilla la esterilización por radiación gamma que por vapor, hecho que le haría no obtener los puntos adicionales de mejora y que supone una clara extralimitación por parte del Órgano de Contratación de su discrecionalidad_" El órgano de contratación al establecer el criterio justifica su elección, soportada en fundamentos técnicos y haciendo uso de sus potestades a la hora de definir los suministros en pos de dar la mejor respuesta posible a sus necesidades.

El hecho de que el producto comercializado por la recurrente no efectúe la esterilización de los dializadores de la manera preferida, que no exigida taxativamente, por el poder adjudicador no implica la vulneración de los principios reclamados en recurso, pues como hemos señalado previamente, la definición de los pliegos deben contemplar la satisfacción de las necesidades públicas, no adecuarse a las posibilidades de licitadores interesados. Como se recoge en la Resolución 164/2015, de 14 de octubre, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, citada en nuestro fundamento cuarto, "La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida. Ello ocurre cuando los potenciales licitadores tienen la posibilidad, al menos teórica, de ofrecer los productos solicitados en la presentación y con la capacidad exigida, ajustando, en su caso, la producción a las necesidades del demandante del producto". Consecuentemente, siendo ajustado a derecho el criterio de adjudicación cuestionado, hemos de rechazar también este motivo de impugnación.