Resolución 18/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

Teniendo definidos estos parámetros generales, debemos analizar las alegaciones de la recurrente en las que manifiesta su disconformidad con su exclusión, derivada de la valoración realizada por la Mesa de contratación de sus propuestas a las diferentes posiciones, respecto de los criterios sujetos a evaluación previa.

Para ello es necesario traer a colación la doctrina más reciente del Tribunal Supremo en relación con el alcance de la denominada discrecionalidad técnica-que fue desarrollada "in extenso" en nuestro Acuerdo 98/2015, de 13 de noviembre y a cuyo contenido nos remitimos ahora-, en la que se ha llegado a afirmar que en procesos selectivos de personal -prototipo de la discrecionalidad técnica- la valoración de los méritos y capacidad de un opositor ya no es campo vedado a los Tribunales de Justicia, ni la opinión del órgano calificador goza de la presunción de infalibilidad (STS 31 de julio de 2014 en los Recursos de casación 2001/2013). Sobre esta cuestión resulta paradigmática la Sentencia de 24 de septiembre de 2014 (Recurso Casación 1375/2013), pues da cuenta de la evolución jurisprudencial del alto Tribunal en esta materia y fija las condiciones y límites de la discrecionalidad técnica - doctrina que se asume también en la STS de 16 de Diciembre de 2014 (Recurso de casación 3157/2013).

Estas Sentencias establecen nuevas reglas para abordar el control de la denominada discrecionalidad técnica, que no puede ser confundida con los aspectos de carácter técnico o de valoración técnica. Se debe recordar que la discrecionalidad técnica y su presunción de certeza y de razonabilidad se justifica en la especialización e imparcialidad de los órganos seleccionadores (como advierte la STC 34/1995, de 6 de febrero), sin que se pueda extender sus efectos más allá de estos límites. Como ha recordado el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que, sobre determinadas cuestiones, venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

En todo caso, un límite infranqueable a la discrecionalidad técnica o valoración técnica es que con la misma no se quiebren los principios de igualdad de trato y de transparencia. El TACPA, en sus Acuerdos 23/2011, de 3 de octubre, y 34/2015, de 18 de marzo, advirtió que "La discrecionalidad técnica no puede servir, amparar, ni ocultar, una contratación directa en clara vulneración de los principios de concurrencia y eficiencia en la gestión de los fondos públicos, amén de resultar ajena a lo que es una actuación conforme al derecho a una buena administración". Por ello, como ya se dijo en nuestro Acuerdo 34/2013, los informes de valoración han de contener las razones por las que determinadas condiciones de los criterios de adjudicación son tomadas en consideración o no se aceptan y valoran, pues lo contrario no puede ser admitido resultando imposible de revisar. Exigencia de explicación todavía más necesaria cuando el criterio de valoración se comporta, al exigir un umbral mínimo de puntuación, como criterio de exclusión.

Indica la STS de 24 de septiembre citada, que el Informe técnico debe cumplir con las siguientes exigencias:

a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;

b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico y;

c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Es decir, debe documentarse cómo, por quién y cuando se realiza la valoración técnica del criterio, pues sin estas explicaciones no existe presunción de acierto sobre la valoración técnica.

La actividad discrecional de la Administración no ha de ser caprichosa, ni arbitraria, ni ser utilizada para producir una desviación de poder, sino, antes al contrario, ha de fundarse en una situación fáctica probada, valorada a través de informes previos que la norma jurídica de aplicación determine, e interpretados y valorados dentro de la racionalidad del fin que aquélla persigue.

Si no se cumplen esos cánones, los Tribunales de Justicia, así como los órganos de recursos contractuales, pueden entrar a controlar la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de esa actuación a los fines que la justifican, que no son otros que los del interés general (ex artículo 106.1 CE). Lo contrario, bajo la presunción de acierto de esa discrecionalidad técnica, puede conducir a la generación de espacios administrativos inmunes al control, lo que quiebra los más elementales principios de tutela efectiva en un Estado de Derecho.

Este Tribunal administrativo considera que el resultado de esta valoración, bajo la cobertura de la discrecionalidad técnica, ha desvirtuado todo el procedimiento y sus principios, pues no resulta racional la aplicación del criterio que esconde una clara contratación directa al margen de las reglas de la licitación, quebrando el principio de igualdad de trato y de oferta económicamente más ventajosa. En la práctica, se ha convertido este procedimiento abierto en un procedimiento negociado sin publicidad con un único proveedor, en evidente fraude legal que oculta una práctica de contratación directa.

La exigencia de alcanzar un umbral mínimo de puntuación en los criterios sujetos a evaluación previa, si bien es conforme a Derecho, su concreta aplicación no puede interferir en el objetivo de toda contratación pública, que es la comparación de ofertas entre distintos licitadores conforme a los criterios determinados en el pliego. Y un indicio de incorrecta aplicación es que solo una empresa supere el umbral, lo que pone en cuestión la existencia de efectiva concurrencia y, por ende, de los principios de eficiencia y buena administración inherentes a cualquier actuación pública.

A la vista de las alegaciones de WERFER y del contenido del informe de valoración, de los criterios que este Tribunal administrativo ha sentado en los fundamentos anteriores sobre la función que debe desarrollar, y los parámetros interpretativos fijados por el Tribunal Supremo respecto del alcance de la denominada discrecionalidad técnica, recogidos en el fundamento anterior, es evidente que la valoración realizada y asumida por la Mesa de contratación no cumple con los parámetros que acaban de señalarse, pues se fundan en una motivación inadecuada, deficiente e insuficiente, por lo que no se han respetado los principios de la contratación (en especial, los principios de no discriminación e igualdad de trato). Esta decisión no se ve desvirtuada por el Informe al recurso, de 14 de febrero de 2017, emitido por el Jefe de Servicio de Anatomía Patológica.

Procede, en consecuencia, estimar este motivo de recurso y anular la valoración efectuada de los criterios sujetos a evaluación previa en todos los materiales; y en consecuencia anular el acto de adjudicación del contrato.

Sin embargo, y debe tenerse muy en cuenta que, al desvelar la oferta económica que se incluía en el sobre número tres de la propuesta como adjudicataria, se imposibilita la retroacción de las actuaciones al momento de valoración de las ofertas, y debe anularse por tanto la licitación.

Considera este Tribunal administrativo, que la consecuencia derivada de esta actuación, en la que se aprecia un quebrantamiento del deber esencial de secreto de las proposiciones económicas al conocerse la oferta económica de la adjudicataria, no puede implicar dejar subsistentes los trámites celebrados con anterioridad; sino la declaración de nulidad de todo el procedimiento de adjudicación del contrato. El artículo 150.2 TRLCSP establece la obligación de que la evaluación de las ofertas conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realice tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia. Esta valoración de las ofertas se desarrolla, en consecuencia, en dos fases; primero los criterios sujetos a juicio de valor y después los criterios evaluables de forma automática. Y ello responde a la necesidad de observar el principio de igualdad de trato entre los licitadores.

La situación de desigualdad entre los licitadores se produce cuando el órgano de contratación, en el momento de evaluar los criterios basados en juicio de valor, tiene conocimiento previo de la oferta de algún licitador respecto de los elementos evaluables mediante la aplicación de fórmulas.

Así lo ha establecido también el TACRC, y es constante su doctrina en el sentido de que el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se aplican mediante fórmulas, previo a la valoración de los criterios de adjudicación que dependen de juicio de valor, puede afectar al resultado de la licitación, al crear una situación de desigualdad entre los licitadores.

Sirvan como ejemplo sus Resoluciones 146/2011, 266/2012, de 28 de noviembre, y 553/2014, de 18 de julio. En concreto, en la Resolución 266/2012, en un supuesto en el que la Mesa de contratación ya había procedido a abrir los sobres n 3 de los licitadores que no resultaron excluidos en la fase anterior (la de valoración de la documentación del sobre n. 2), llega a la conclusión de que en esas condiciones no cabe otra alternativa que anular el procedimiento de licitación, debiendo convocar uno nuevo en el que todos los licitadores dispongan de igual trato en el examen y valoración de sus proposiciones. En esta Resolución se afirma de manera compartida por el TACPA, que "esto es así porque si se valorasen ahora las ofertas técnicas de criterios sujetos a valoración mediante juicio de valor de la recurrente y del resto de empresas anteriormente excluidas, y se abriesen los sobres n 3 de esos licitadores, la Comisión Asesora efectuaría la valoración de estas ofertas conociendo ya las proposiciones de evaluación automática formuladas por los otros licitadores que no fueron excluidos, incluso la puntuación obtenida por éstos en cada fase, infringiéndose así los principios de igualdad de trato y no discriminación consagrados en el TRLCSP".