Resolución 181/2018 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

El incentivo a dividir los contratos en lotes, particularmente, los grandes contratos y, en caso contrario, la no procedencia de la división resulta del artículo 46 de la Directiva 2014/24 / UE, el cual tiene efecto directo, en tanto que recoge un mandato claro, preciso e incondicional (tal y como expone el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, Comisión Permanente -JCCA CAT núm. 1/2016, de 6 de abril). En efecto, esta Directiva parte de la base de un cambio sustancial en la norma general de división respecto de la establecida en el TRLCSP, en la medida que se prevé en el apartado 1 del artículo 46 que: "los poderes adjudicadoras podrán optar por adjudicar un Contrato en forma de lotes Separados, y podrán decidir el tamaño y el Objeto de dichos lotes. Excepto en el caso de los Contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del Apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores indica las principales Razones por las cuales han decidida no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los Pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84. "

Y, en el apartado 4 del mismo precepto, que: "Los Estados Miembros podrán aplicar el párrafo segundo del Apartado 1 Haciendo obligatoria la adjudicación de Contratos en forma de lotes Separados, en condiciones que habrán de especificarse de Conformidad con el Derecho nacional y teniendo en Cuenta el Derecho de la Unión. En tales casos, también serán de aplicación el párrafo primero del Apartado 2 y, si PROCEDE, el Apartado 3.2. "

Esta nueva regulación sobre la división en lotes que hace la Directiva debe interpretarse teniendo en cuenta los objetivos que se persigue, tal y como se señala en los considerandos 78 y 79. Por lo que aquí interesa, el primero de ellos establece que: "(78) Debe adaptarse la contratación pública a las Necesidades de las PYME. Se preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión, de 25 de junio de 2008, titulado "Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los Contratos Públicos", que ofrece orientaciones Acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la participación de las PYME. A tal efecto y para aumentar la competencia, PROCEDE animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes Contratos en lotes. Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciéndo que la magnitud de y cada Contrato corresponda mejor a la Capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de ACUERDO con los diferentes gremios y especializaciones Implicados, para adaptar mejor el contenido de cada Contrato a los Sectores Especializados de las PYME o de ACUERDO con las diferentes fases ulteriores de los proyectos.

La magnitud y el contenido de los lotes deben ser determinados libremente por el poder adjudicador, el cual, de acuerdo con las normas pertinentes en materia de cálculo del valor estimado de la contratación, debe estar autorizado a adjudicar algunos de los lotes sin aplicar los procedimientos previstos en la presente Directiva.

El poder adjudicador debe estar obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, sin dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial. Cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación deben incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. Estas razones podrían ser, por ejemplo, el hecho de que el poder adjudicador considere que dicha división podría conllevar el riesgo de restringir la competencia, o hacer la ejecución del contrato excesivamente difícil u onerosa desde el punto de vista técnico, o que la necesidad de coordinar a los diferentes contratistas para los diversos lotes podría conllevar gravemente el riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato.

Los Estados miembros deber seguir gozando de libertad para prolongar sus esfuerzos tendentes a facilitar la participación de las PYME en el mercado de la contratación pública, ampliando el alcance de la obligación de considerar la conveniencia de dividir los contratos en lotes convirtiéndolos en contratos más pequeños, exigiendo a los poderes adjudicadores que aporten una justificación de la decisión de no dividir los contratos en lotes o haciendo obligatoria la división en lotes bajo ciertas condiciones. A este mismo respecto, los Estados miembros deben gozar también de la libertad de facilitar mecanismos para efectuar pagos directos a los subcontratistas."

En relación con el presente caso por tratarse de un contrato de suministro de artículos, estas previsiones de los considerandos de la Directiva deben complementarse con lo que, en relación a la agregación de compras, establece el considerando 59: "en los Mercados de contratación pública de la Unión se Comienza a observar una marcada tendencia a la agregación de la demanda por los compradores Públicos con el fin de Obtener economías de escala, incluida la reducción de los precioso y de los costas de transacciones, y de mejor y profesionalizar la gestión de la contratación. Ello Reducir texto
hacerse concentrando las compras, bien por el número de poder adjudicador participantes, bien por sume volumen y valor a largo del tiempo. No obstante, la agregación y la centralización de las compras Deben supervisarse cuidadosamente para evitar una excesiva concentración de poder adquisitiva y la colusión y preservar la transparencia y la competencia, así como las POSIBILIDADES de acc eso al Mercado de las PYME. "

En definitiva, la regulación de la división de los contratos presenta, desde el 19 de abril de 2016, una nueva orientación -que anima los órganos de contratación a configurar las licitaciones con lotes- embargo, esencialmente, con dos finalidades principales: garantizar, siempre que resulte posible, el acceso de las PYME a las contrataciones públicas y aumentar la competencia (en esta línea, el Informe de la JCCA CAT núm. 19/2014, de 17 de diciembre), por lo que el artículo 86.3 de TRLCSP, aplicable a este supuesto, debe ser debidamente interpretado conforme a las previsiones sobre lotització que contiene la Directiva.

Hay que recordar, una vez más, que la potestad que tiene el órgano de contratación en la configuración de los lotes debe regirse por la norma general, antes analizada, de preferencia por la división y de la obligación del poder adjudicador de estudiar la conveniencia de dividir el contrato en lotes dada la idoneidad del objeto del contrato y, en caso de decidir no dividirlo en lotes, nace la obligación del órgano de contratación de justificar debidamente esta decisión (en este sentido , resoluciones 45/2018, 31/2018, 18/2018 del Tribunal, 145/2017 y 318/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos contractuales de la Junta de Andalucía -TARCJA-, y 334/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPCM-), obligación que afecta a todo el diseño del contrato. En particular, la adecuada concurrencia empresarial y la obtención de las mejores condiciones de adquisición, vinculadas al principio de eficiencia en la aplicación de los fondos públicos establecido en el vigente artículo 1 del TRLCSP, justifican y motivan, en su caso, la adopción por parte del órgano de contratación de una determinada configuración de la licitación.

De acuerdo con lo expuesto, cabe destacar que esta regla general de división extiende también respecto a la configuración de los propios lotes (como ya apuntó este Tribunal en la Resolución 147/2017), dado que el legislador comunitario no limita la obligación de motivar la no división del contrato por el hecho de que se haya efectuado una determinada división. En efecto, el mandato del artículo 46 de la Directiva 2014/24 / UE debe interpretarse de una manera funcional, de conformidad con el fin de que las nuevas Directivas de cuarta generación pretenden alcanzar: favorecer la máxima concurrencia intensificando la participación de los licitadores y facilitar la participación de las PYMES. Por ello, la obligación de motivar la no división del contrato en lotes debe abarcar no sólo el contrato en sí, sino también los propios lotes del contrato. De este modo, en aquellos lotes en los que engloben prestaciones diferenciadas, ya sea a nivel de funcionalidades, criterios geográficos, franjas económicas, entre otros (en este sentido, hay que traer a colación el mencionado informe de la JCCA CAT núm. 19/2014 respecto a la división del contrato en lotes), si los poderes adjudicadores deciden no fraccionar un determinado lote con prestaciones diferenciadas, persiste la obligación de motivar su decisión. De acuerdo con ello, el reconocimiento inicial de la discrecionalidad del poder de contratación para configurar los lotes y sub-lotes debe ser matizado por el principio de eficiente utilización de los fondos públicos que exige que el órgano de contratación, a la hora de diseñar el contrato, pondere la mayor eficiencia en la ejecución de todas las prestaciones y la libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia, recordando que la motivación de lo que es discrecional, es el elemento que la diferencia de la arbitrariedad. Sólo desde esta interpretación del artículo 46 de la Directiva 2014/24 / UE se puede dar pleno cumplimiento al mandato comunitario, para garantizar la efectiva concurrencia en las licitaciones.

Adicionalmente, el artículo 99 de la LCSP obliga a la división en lotes siempre que la naturaleza y el objeto del contrato lo permitan. Cabe destacar también que el precepto prevé determinados motivos válidos para justificar la no división en lotes del objeto del contrato, entre los que se encuentra el relativo a la eventual dificultad para ejecutar el contrato o para su coordinación.

De todo lo expuesto, no quiere decir que los contratos deban fraccionar o dividir en lotes y sub-lotes en todo caso, ni tampoco que la falta de división en lotes siempre presuponga la existencia de una restricción al principio de libre concurrencia , sino que ésta debe ser la tendencia en el diseño de los contratos, teniendo en cuenta la idoneidad del objeto del contrato y la existencia de prestaciones diferenciadas y, en aquellos supuestos en los que los poderes adjudicadores no lo consideren adecuado, deberán justificar y motivar previamente las razones de la no división del contrato y de cada lote.

En definitiva, si bien es cierto que esta obligación de motivación no obsta la discrecionalidad técnica de la que goza el órgano de contratación de no dividir en lotes el contrato o de no subdividir los lotes en que este se ha configurado (en este sentido, la Resolución 68/2018 del TACRC), es igualmente cierto que, como ya se ha indicado anteriormente, la motivación que se le exige al órgano de contratación no puede considerarse un simple requisito formal exento de toda revisión, sino que hay que evaluar, al menos, que se trate de una motivación adecuada, racional y razonable del número de lotes y de su distribución (en este sentido, las resoluciones 17/2018 del Órgano Administrativo de Recursos contractuales de Euskadi y 124 / 2018 del TACPCM).

En el caso objeto de análisis, se aprecia que, además de haber dividido el contrato en un número significativo de lotes, en el expediente remitido por el órgano de contratación al Tribunal se contiene el informe justificativo con las motivaciones exigidas por la normativa en materia de contratación pública respecto a configuración de los lotes en que se divide el objeto contractual -finalmente 23 lotes, por razón de su funcionalidad- y también respecto de la no división de los diferentes lotes que conforman la contratación en un lote para cada artículo objeto del suministro; motivación esta que se aprecia adecuada, razonable y racional para justificar la configuración de los diferentes lotes o, en síntesis, la inviabilidad de configurar el contrato en tantos lotes como artículos conforman el objeto del contrato, lo que hace que la decisión se incardine dentro del núcleo de disposición discrecional del órgano de contratación.