Resolución 180/2021 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Los motivos de impugnación de los números de orden del lote impugnado se agrupan:

1 Falta de concreción en la descripción de los suministros. En los órdenes 7 y 8, relacionados con marcadores farmacodiagnóstico de alto valor, en el sentido de que no incluye ni especifica qué marcadores se requieren, si es que son diferentes a los ya requeridos en los lotes 3, 11, 12 y 13 y 15.

Por el órgano de contratación se responde afirmando que "es posible que determinados órdenes se pudiera completar la descripción".

Comparados estos números de orden con los que señala el recurrente, lo único que indica son las patologías, pero falta el tratamiento y el nombre del/los marcadores.

No se especifican qué anticuerpos son, ni el fármaco asociado.

Alega el recurrente que la oscuridad de la cláusula del pliego conlleva su nulidad.

Como es sabido "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna" (artículo 139.1 LCSP). Para ello es necesario que las prestaciones objeto del contrato estén perfectamente definidas de modo que las proposiciones puedan conformarse a las mismas no dejando margen a interpretaciones divergentes por la Administración y los licitadores, dando "a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación" y no creando "obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia" (artículo 126.1 LCSP).

El número de orden 7 se describe simplemente como sistema de detección para técnicas de inmunohistoquímica de anticuerpos de farmacodiagnóstico y alto valor diagnóstico.
Mientras el orden 8 Anticuerpos para IHC, para el tratamiento para carcinoma gastrointestinal, pulmón y gástrico y tratar al paciente con un fármaco específico.
Faltan los elementos de otros números de orden que señala el recurrente, lo que reconoce el órgano de contratación cuando afirma que podría completarse la descripción.
Procede estimar esta alegación.

2 Otra alegación refiere a aquellos números de orden que solo puede suministrar un laboratorio, en concreto el 9, 11 y 12.

El órgano de contratación solo refiere al número 9, afirmando que es el mejor sistema:
"De las cuestiones solicitadas, el tema de fondo es el referente al orden n 9 y a la cesión de equipamiento referente a dicho orden. En dicho orden se solicita la "Técnica hibridación in situ (SISH) para detección de HER-2/CROMOSOMA 17 con aprobación FDA". Frente a lo argumentado por la empresa, la hibridación in situ por plata permite la evaluación en campo claro, no necesita de microscopio de inmunofluorescencia ni equipos de evaluación en campo oscuro. Es una técnica que tiene aplicaciones específicas y mejores resultados en determinados tipos de tumores. Además tiene las siguientes ventajas adicionales: Necesita menos personal y es muy ágil. El Servicio de Anatomía Patológica dispone de recursos humanos limitados. Mayor rapidez de evaluación. Permite la evaluación simultánea en la evaluación histológica. No requiere para su realización un equipo de hibridación adicional, aspecto relevante dado la falta de espacio en el Servicio".
De esta característica solo dispone el producto de un laboratorio.

No hace mención de los órdenes 11 y 12, que acompañan un clon exclusivo del mismo laboratorio.

Por este Tribunal se comprueba que ambos productos (Proteína PD-L1 para carcinoma de pulmón clon SP263 y Proteína PD-L1 para carcinoma de mama triple negativo clon 142) son del mismo laboratorio productor/comercializador.

La inclusión de los números 9, 11 y 12 vulnera el artículo 126.6 de la LCSP: "Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención --o equivalente--.

Procede estimar esta alegación.

3 En los números, 9, 13 y 14, la exigencia de la acreditación FDA ("Food and Drug Administration" de los Estados Unidos) y no de la aprobación por la Agencia Europea del Medicamento o la Agencia Española de Medicamentos y Productos Santarios, se explica por el órgano de contratación afirmando que la aprobación FDA, "está ligada y es imprescindible para la utilización de determinados fármacos".

Obvia que el marco referencial es el europeo, y excluye todos los productos que no tengan la aprobación de la FDA.

Independientemente que solo existe un proveedor con la aprobación de la FDA, la exclusión de otros proveedores que solo dispongan de autorización europea vulnera igualmente los principios de igualdad y no discriminación.

Específicamente, contraviene las disposiciones del artículo 126.5 de la LCSP que establece el ámbito de normalización europeo de las prescripciones técnicas y el 127.3.: "3. Los órganos de contratación que exijan una etiqueta específica deberán aceptar todas las etiquetas que verifiquen que las obras, suministros o servicios cumplen requisitos que sean equivalentes a aquellos que son exigidos para la obtención de aquella".

Procede estimar esta alegación.

4 Afirma el recurrente que existe una división artificial de los productos entre los lotes 1 y 2, reproduciéndose los suministros en los diversos números de orden de los mismos, con una característica diferencial.
Por ejemplo, los que requieren autorización FDA en el lote 2 se solicitan en el 1 con aprobación FDA o CE.
No se presenta contestación por el órgano de contratación, salvo la afirmación: "de la lectura de la documentación aportada se deduce que en dicho escrito se solicitan aspectos que afectarían únicamente al lote 2 de dicho expediente y en ningún caso al lote 1 del mismo".
Tal y como señala el informe del órgano de contratación, "todos los órdenes descritos se encuentran ligados entre sí y no son independientes a la hora de su utilización y de su mecanización en el equipo descrito, por eso forman un lote"

Solo cabe un adjudicatario por lote que debe cumplir con todas las especificaciones requeridas, razón por la cual la estimación de una sola de las alegaciones sobre un número de orden conlleva la anulación del lote.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:


Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Agilent Technologies Spain S.L., contra los Pliegos de Prescripciones Técnicas que regirán el lote 2 del contrato de "Suministro de técnicas para el diagnóstico de anatomía patológica para el Hospital Universitario Infanta Sofía (HIS)", expediente GCASU2100001, anulando el Pliego de Prescripciones Técnicas del mismo, en los términos que se expresan en el fundamento quinto de esta resolución.