Resolución 180/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En el presente caso, la licitación tiene por objeto "la selección de proveedores de medicamentos, sueros y contrastes para los centros dependientes del SESCAM", tal y como se recoge en la memoria justificativa, por lo que a juicio de las recurrentes no es lícita la exigencia a los licitadores de que aporten de forma gratuita (el OC como hemos visto entiende que está incluido en el precio de licitación) los equipos inyectores y los suministros de fungibles, así como que asuman los costes de mantenimiento, reparación y actualizaciones sin cobrar nada por ello. Dice ROVI en su recurso que "las cuestiones mencionadas escapan al tipo de prestaciones propias de un contrato de suministro de medicamentos, sueros y medios de contraste, de forma tal que las mismas, en la futura licitación que se publique, habrán de estar correctamente tasadas, tipificadas, cuantificadas en sus costes y concebidas como una prestación propia del contrato que, en su caso dada la naturaleza de las prestaciones descritas habría de calificarse como un contrato mixto".

Para analizar este motivo de impugnación, debemos partir de la asentada doctrina de este Tribunal acerca de las amplias facultades de que goza el órgano de contratación a la hora de la determinación y conformación del objeto contractual. Al respecto, en nuestra Resolución nº 991/2015 razonábamos como sigue: "En el análisis de la cuestión controvertida, debe tenerse presente que el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos de la prestación que se pretende contratar, a fin de garantizar, como señala el artículo 1 del TRLCSP, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos.

Decíamos en nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, "que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad."

Señala el órgano de contratación en este caso que esa cesión y suministro "determina de forma relevante los costes reales de las técnicas diagnósticas y se considera por tanto necesaria su inclusión en la oferta".

Este Tribunal ya se ha pronunciado en el pasado sobre la cuestión debatida, considerando admisible que el órgano de contratación exija, juntamente con los suministros que se demandan, la cesión de los equipos necesarios para su uso, y otras prestaciones necesarias y complementarias para la consecución del fin a que se refiere el suministro.

Dijimos en nuestra Resolución 577/2018 (Recurso 354/2018) lo siguiente: "SEXTO. FENIN advierte que la configuración de las distintas prestaciones del contrato, de las cuales sólo será objeto de retribución el suministro de material fungible para realizar las pruebas de diálisis, es contrario a los artículos 2 y 87.1 del TRLCSP.

Las prestaciones del contrato comprenden tanto un suministro de material fungible necesario para la realización de sesiones de diálisis, como la cesión de los equipos necesarios para su realización, el mantenimiento de los equipos y la formación de los usuarios, estas últimas serán sin coste para la Administración, que únicamente abonará los suministros necesarios para las pruebas.

El recurso funda esta pretensión en los fundamentos de la Resolución 133/2014, de 21 de febrero y la Resolución 48/2016, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

El artículo 87 del TRLCSP, dispone que: "1. En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

2. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración".

El apartado 2 del anexo de Características del Pliego define el objeto del contrato diciendo: "suministro de material fungible necesario para la realización de las sesiones de diálisis (hemodiafiltración on line/hemodiálisis expandida, hemodiálisis de alto flujo, hemodiafiltración/hemofiltración/hemodiálisis continua anticoagulación con heparina y hemodiafiltración/hemofiltración/hemodiálisis continua anticoagulación con citrato) en el Hospital La Fe", así como, la cesión de los equipos necesarios para su realización, su mantenimiento y la formación de los usuarios, sin coste para la Administración."

El PCAP contiene, a diferencia de lo que ocurría en la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos de Andalucía, todas las prestaciones que son objeto del contrato, y advierte que algunas de estas, no llevan coste para la Administración, configurando la retribución en consideración a los usos que de los equipos pueda hacerse, considerando que este uso está directamente relacionado con la prestación principal del contrato que no es otra que el suministro del material necesario. Esta fórmula que configura la retribución del contratista no resulta contraria al artículo 87 del TRLCSP que permite fijar el precio en consideración a parte de las prestaciones del contrato y considerando precios unitarios referidos a los componentes de la prestación. En definitiva, sin perjuicio de la incorrecta determinación del precio, en consideración con el número de sesiones de diálisis que realice el hospital, no se aprecia infracción alguna cuando el precio se hace por referencia a un precio unitario de uno de los componentes de la prestación que permite reflejar el valor de las prestaciones que integran el objeto del contrato. Así, si el precio se fijara en consideración a los suministros realizados, no sería contrario que éste comprenda las prestaciones referidas a uso del equipo, la formación para éste y el mantenimiento, si este uso y mantenimiento tiene relación directa con los suministros del material que se emplean para ello. De manera que resulta admisible configurar el precio de todo el contrato considerando la principal de las prestaciones cual es el suministro de los elementos necesarios para las pruebas de diálisis, toda vez que este suministro tiene una relación que revela la utilización de los equipos que se suministran y el mantenimiento de estos. La formación en el uso de los equipos será una prestación accesoria necesaria en todo contrato que comprende la cesión de una maquinaria técnica.

La configuración de los precios de la forma prevista en el PCAP no resulta contraria al carácter oneroso del contrato, que requiere que la contraprestación de una parte lo sea en consideración con la prestación de la otra. A juicio del Tribunal, el PCAP permite a los licitadores hacer un cálculo del precio del suministro a ofertar en consideración al conjunto de prestaciones que conforman el objeto del contrato.

En consecuencia, este argumento debe ser rechazado".

Procede, por tanto, desestimar el motivo de recurso que considera que esta exigencia de suministrar los inyectores necesarios (con su mantenimiento, reparación y actualizaciones de equipos), así como todo el material fungible necesario para la inyección del contraste, supone un enriquecimiento injusto de la Administración, por ser prestaciones "gratuitas", ya que, como afirma el órgano de contratación, dichas prestaciones se han tenido en cuenta para determinar el precio unitario máximo de licitación.
Es decir, esas prestaciones son sin coste adicional, pero no, gratuitas, ya que su importe por cada uso o empleo al aplicar los contrastes se ha imputado en la cuantificación del precio unitario cierto y determinado de la prestación principal, que es el suministro de los contrastes.

No obstante lo anterior, sí deben ser estimados los recursos en la medida en que ni en el PCAP ni en el expediente (p.e. la Memoria justificativa) se recoge el desglose del precio unitario máximo determinado de los contrastes con la indicación de cada uno de los importes parciales de las otras prestaciones complementarias o accesorias, sean cesión de equipos, suministro de otros fungibles, etc., que se imputan en aquél precio unitario y han servido para determinar el precio unitario máximo de licitación de los contrastes como precio unitario del conjunto (importe unitario del suministro propiamente dicho de los contrastes, más el de los inyectores y del resto de fungibles y consumibles, etc.), para que de este modo se pueda constatar que el importe o coste de tales prestaciones complementarias y/o adicionales o accesorias integran el precio unitario citado, no son gratuitas, sino que su importe estimado está incluido dentro del precio unitario de licitación, es decir, no tienen coste adicional separado al ya estimado e imputado en el precio unitario del producto principal objeto del suministro.

Debemos referirnos, en segundo lugar, al supuesto incumplimiento de la obligación consistente en la división en lotes del objeto del contrato, quebrando con ello, a juicio de las recurrentes, el principio de búsqueda de la máxima concurrencia que debe inspirar la contratación administrativa, y ello como consecuencia de la configuración de los lotes 109, 110 y 111, al entender que se agrupan en cada uno de los lotes distintos principios activos que no son intercambiables, por lo que deberían licitarse de forma independiente.

Frente a tales alegaciones, dice el OC en sus informes a la vista de los recursos que: "la memoria justificativa (página 6 del documento 3 del índice) del expediente de contratación publicada en la plataforma de contratación del sector público justifica la razón de la división en lotes de los medios de contrastes. Esta justificación, a juicio del órgano de contratación, se ha basado en las causas técnicas que suscribe el Área de Farmacia de la Dirección General de Asistencia Sanitaria en la propia memoria justificativa. Dicha división en lotes es compatible con el artículo 99 de la

LCSP y con la propia doctrina del TACRC que no es preciso desarrollar en el informe, pero resulta patente e indubitada".

Debemos recordar que en dicha memoria se señala lo siguiente: "En el lote 109 se agrupan todos los contrastes yodados no iónicos iodados de baja osmolaridad e isoosmolares por compartir todos ellos una misma funcionalidad y no presentar diferencias relevantes en su seguridad. En este sentido se ha valorado que el contraste isoosmolar no se ha mostrado en diversas revisiones sistemáticas que tengan menor riesgo de nefrotoxicidad que los de baja osmolaridad (a excepción de iohexol), y que en todo caso la prevención de riesgos específicos de pacientes tiene cabida en la ejecución del contrato. Por el contrario, sí se ha licitado separadamente los contrastes iodados en presentación de unidosis precargada (lote 110), por su repercusión práctica, y por sus mayores costes de producción.

En el lote 111 se agrupan todos los contrastes basados en gadolinio que tienen la característica común de ser macrocíclicos. Además de su utilidad en el mismo tipo de técnicas diagnósticas, esta característica les confiere una particular estabilidad y seguridad en su manejo".

Pues bien, atendiendo a la regulación legal en este punto, nos encontramos con que el artículo 99.3 de la LCSP exige la división en lotes, al precisar que --siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta--.

En el presente contrato, es evidente que el órgano de contratación ha cumplimentado en términos generales lo que establece este artículo, ya que ha desglosado los productos a adquirir en nada menos que 79 lotes (lotes 33 a 111).

Sentado lo anterior, para dar respuesta a la cuestión de si la configuración de los lotes 109, 110 y 111 infringe la normativa de contratación pública, es necesario partir de la discrecionalidad técnica que ostenta la Administración en la configuración del objeto del contrato para satisfacer sus necesidades de la manera que se considere conveniente, de acuerdo con los principios que rigen la contratación.

Como recoge la Resolución nº 1201/2018, corresponde al órgano de contratación decidir la contratación y el modo en que se dividen los lotes, aplicando los criterios que mejor se ajusten a las necesidades que persigue, sin que pueda prevalecer en una impugnación el criterio subjetivo de los licitadores: "En este sentido, en la Resolución 756/2014, de 15 de octubre, se precisa que --lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él--. (_) No obstante, esta discrecionalidad no puede implicar arbitrariedad alguna, por lo que debe estar justificada la división en lotes. A juicio de este Tribunal, y como ya se ha venido anticipando a lo largo del presente fundamento, la división en lotes y el criterio empleado por el órgano de contratación se ajustan plenamente a los principios rectores de la contratación en el sector público, por lo que no se aprecia arbitrariedad ni error manifiesto en su configuración, de tal suerte que el motivo invocado debe rechazarse".

Pues bien, partiendo de ese criterio, nos encontramos con que en el presente caso las recurrentes alegan que se tenía que haber procedido a la división en tantos lotes como principios activos se contienen en cada uno de los lotes 109, 110 y 111, a lo que se opone el OC por entender que los contrastes agrupados tienen una misma funcionalidad y no presentan diferencias relevantes en su seguridad.

En relación con esta cuestión, se cita la sentencia del Tribunal Supremo 98/2018, de 29 de enero, en la que señala que: "(_) el debate litigioso se centra en determinar si es posible mantener la validez de la fragmentación del objeto del contrato cuando el Lote 20 reunía dos principios activos distintos de medicamentos biológicos, circunstancia que [_] determina que se imponga la equivalencia de dos medicamentos distintos y que no pueda apreciarse la existencia de una unidad funcional susceptible de realización independiente que permita la fragmentación del objeto del contrato, fragmentación que tampoco es exigida por la naturaleza misma del objeto del contrato y que no está justificada motivadamente en el expediente de contratación, considerando, en definitiva, que si el objeto -lo pretendido- es la selección de principio activos el contrato se debería haber dividido en lotes definidos en función de cada uno de los principios activos de los medicamentos que pretendan adquirirse y no en función de la indicación terapéutica para la que sirven los principios activos que se enumeran y están incluidos en el mismo subgrupo terapéutico de la clasificación oficial ATC(_)". (el subrayado es nuestro).

Pues bien, en nuestro caso, a diferencia del de esta Sentencia, el órgano de contratación no ha pretendido la división del contrato por principios activos. Así lo explica y ha quedado reflejado en el Antecedente de Hecho Séptimo de esta Resolución. En el Lote 109 se agrupan todos los contrastes yodados no iónicos, iodados de baja osmolaridad e isoosmolares por compartir todos ellos la misma funcionalidad y no presentar diferencias relevantes en su seguridad. Por el contrario, sí se han licitado separadamente los contrastes iodados en presentación de unidosis precargada (Lote 110), por su repercusión práctica y por sus mayores costes asociados. Finalmente, en el Lote 111 se agrupan todos los contrastes basados en gadolinio que tienen la característica común de ser macrocíclicos. Además de su utilidad en el mismo tipo de técnicas diagnósticas, esta característica les confiere una particular estabilidad y seguridad en su manejo.

Como vemos, el contrato no pretende la selección por principios activos, sino en base a otras características, respecto de las que se ofrece una explicación razonable.

Además, a diferencia del caso de la citada Sentencia del Tribunal Supremo, el presente se refiere a "contrastes", que son medicamentos, medios diagnósticos, pero no tienen finalidades terapéuticas.

En consecuencia, procede desestimar este motivo de recurso.

La tercera alegación de la recurrente ROVI está destinada a solicitar la nulidad o, en su caso, anulabilidad, de la convocatoria en su conjunto, con base en los artículos 38 de la LCSP y 47 de la Ley 39/2015, al entender que los pliegos se han aprobado "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados".

Pues bien, sobre esa pretendida nulidad o anulabilidad de los pliegos, lo cierto es que, aun estimando las demás pretensiones de la recurrente por los motivos expuestos en los dos fundamentos anteriores, ello no conlleva la nulidad del procedimiento de licitación en su conjunto, sino únicamente la necesidad de retrotraer el procedimiento al momento anterior a la aprobación de los pliegos rectores del mismo, con el fin de redactarlos teniendo en cuenta el pronunciamiento de este Tribunal. Y ello porque, de conformidad con los artículos 49 y 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la nulidad parcial del pliego no implica la de los actos del procedimiento independientes del anulado, ni la del resto del pliego no anulado, conservándose por tanto los actos, parte de los mismos, y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.