Resolución 173/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Debemos señalar, en primer lugar, que según lo establecido en la cláusula 3 del PCAP, el objeto del contrato se refiere al suministro de medicamentos anti- infecciosos y se divide en 35 lotes que incluyen productos distintos como Amoxicilina, Cefazolina, Ciprofloxacino Teicoplanina o Azitromicina. Los licitadores pueden presentar oferta a uno, a varios o a todos los lotes.

La cláusula 4.2 del PPT, objeto de impugnación, establece: "Para la ejecución del contrato, en aras de aumentar la eficiencia del sistema de gestión logística del medicamento y con ello obtener la máxima seguridad en el tratamiento del paciente, será necesario llevar a cabo la compra de tres sistemas automatizados de dispensación de medicamentos, cuyo coste aproximado que asciende a 125.000 euros, correrá a cargo de los adjudicatarios, de forma proporcional al importe adjudicado".

Es decir, que el único o los varios adjudicatarios de los 35 lotes deberán asumir la parte proporcional al valor adjudicado del importe relativo a la compra de tres sistemas automatizados de dispensación de medicamentos, cuyo coste aproximado será de 125.000 euros, sin que conste quien procederá a dicha adquisición, si el propio Hospital o alguno de los adjudicatarios ni el procedimiento para seleccionar el suministrador.

Considera el informe del órgano de contratación que tanto el objeto del contrato como el precio unitario están perfectamente identificados en el expediente, todos los licitadores pueden realizar su oferta y tienen las mismas oportunidades e idéntica información. No existe ningún tipo de discriminación ni limitación a la concurrencia. Al ser proveedores del Hospital durante la duración del contrato que se firme, serán suministradores de los artículos adjudicados a los precios ofertados y proporcionarán una mejora necesaria mediante la aportación de tres sistemas automatizados de dispensación de medicamentos, cuya adquisición correrá a cargo de los adjudicatarios de forma proporcional al importe adjudicado. Considera que en ningún caso esta colaboración exigida a los licitadores, desvirtúa el expediente de suministro, pues la valoración económica de lo exigido no es relevante en ese sentido, teniendo en cuenta el importe de la licitación que asciende a un valor estimado de 2.549.764,87 euros y que el único criterio de valoración para la adjudicación del expediente serán los precios ofertados por los productos incluidos en cada uno de los lotes.

En este sentido, el Hospital se encuentra en un proceso estratégico de reforma del Servicio de Farmacia, implementando nuevas tecnologías como la reingeniería del proceso de dispensación de medicamentos que conlleven una mayor seguridad en el proceso de dispensación de los mismos y por lo tanto una disminución de errores, para lo cual, los armarios de dispensación automática de medicamentos constituyen una forma segura y eficiente de validación farmacéutica con su sistema automatizado de almacenamiento y dispensación, y entiende que el objeto de la prestación del suministro de medicamentos, está directamente relacionado con la mejora que proporciona al rendimiento de dicho suministro la utilización de los armarios de dispensación automática, habiendo por lo tanto, a su juicio, una vinculación directa entre ambos, aumentando la eficacia y eficiencia de los mismos, constituyendo un elemento accesorio imprescindible para el buen funcionamiento o uso del bien que se pretende adquirir con esta licitación, y en cuanto a su valoración económica estimada, se pretende cumplir con la exigencia de los artículos 86.1 y 87.1 del TRLCSP, cuando disponen que el contrato ha de tener un objeto y un precio cierto.

El artículo 42 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, establece: "1. Las especificaciones técnicas definidas en el anexo VII punto 1, figurarán en los pliegos de la contratación. Las especificaciones técnicas definirán las características exigidas de una obra, un servicio o un suministro.
Esas características podrán referirse también al proceso o método especifico de producción o prestación de las obras, los suministros o los servicios requeridos, o a un proceso especifico de otra fase de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de la sustancia material de las obras, suministros o servicios, siempre que estén vinculados al objeto del contrato y guarden proporción con el valor y los objetivos de este".

En el caso que nos ocupa, el objeto del contrato se circunscribe exclusivamente al suministro de medicamentos anti-infecciosos, con lo cual, no puede entenderse la vinculación de los tres sistemas de dispensación de medicamentos con la calidad o características de los medicamentos suministrados. Tampoco se trata de un equipamiento complementario de la prestación en el sentido de que aporte alguna ventaja a los productos que se están adquiriendo porque aumente su calidad, eficacia o eficiencia, condiciones de entrega, etc., o se trate de un elemento accesorio imprescindible para el buen funcionamiento o uso del bien adquirido. Se trata, tal como justifica el propio PPT y el informe del órgano de contratación al recurso, de un contrato de suministro que pretende la actualización del Servicio de Farmacia, pero que es susceptible de contratación independiente con un suministrador cuyo objeto social sea precisamente el coincidente con el del objeto del contrato. Tal como afirma el recurso, es de prever que estos tres sistemas automatizados de dispensación de medicamentos se utilicen para el funcionamiento general de la farmacia del Hospital Universitario 12 de Octubre, no limitándose su afectación únicamente a los medicamentos anti-infecciosos objeto de la presente licitación.

Es decir, los adjudicatarios del expediente de contratación tendrán que financiar un equipo que no tiene una vinculación directa con el objeto del contrato. Y prueba de ello, es que de hecho, el día 6 de agosto de 2016, se ha publicado en el DOUE, el anuncio de licitación del expediente P.A. 2016-0-106, para el Suministro mediante arrendamiento con opción a compra de un sistema integral de almacenamiento y dispensación automatizada de medicamentos para el servicio de Farmacia del Hospital Universitario 12 de Octubre, en el que se incluye, entre otras prestaciones, la obligación de suministrar 12 sistemas automatizados de dispensación de medicamentos.

La obligación de financiar los tres sistemas automatizados de dispensación de medicamentos incluida en la cláusula 4.2. del PPT es una pretensión ajena al contrato y que supone la financiación de actividades administrativas ajenas al contrato de suministro de medicamentos anti-infecciosos, sin que se pueda sostener que el aumento de la eficiencia del sistema de gestión logística de medicamentos y la consecuente obtención de la máxima seguridad en el tratamiento el paciente sean motivos suficientes que justifiquen la vinculación de estos equipamientos con el objeto del contrato o impida su contratación independiente. Al contrario, más bien parece que se está justificando la necesidad de una nueva contratación y proponiendo la misma al órgano de contratación dentro del proceso de reforma del Servicio de Farmacia. Se trata de prestaciones que deberían estar previstas con su correspondiente presupuesto, pues en realidad se trata de contrataciones indirectas que contribuyen a distorsionar las imputaciones presupuestarias, y por ello, la norma de contratación pública basada en principios de transparencia, no puede admitir dichas situaciones.

Además, se establece una obligación sin mencionar los elementos que permitan determinar con exactitud la ponderación de esta obligación en términos económicos en el valor del contrato de cada uno de los lotes en el importe total a ofertar. El pliego indica que los tres sistemas automatizados de dispensación de medicamentos tienen un coste aproximado de 125.000 euros y que este correrá a cargo de los adjudicatarios, de forma proporcional al importe adjudicado. Asimismo, se deduce que los tres sistemas de dispensación de medicamentos se compraran con independencia del número de lotes que queden desiertos. Esta circunstancia no es baladí, ya que la proporción a asumir por cada uno de los adjudicatarios dependerá del número total de lotes que se adjudiquen, haciendo que el importe a asumir por los adjudicatarios sea variable.

Por tanto el precio queda incierto. Los contratos públicos son contratos onerosos, es decir la entrega de un suministro tiene como contrapartida un precio. No se puede pretender ni imponer al contratista la realización de prestaciones o entregas gratuitas. La obligación de que el contrato tenga un precio cierto que responda al precio de mercado que se establece en el artículo 87 del TRLCSP invalida la obligación que se impone a los suministradores de medicamentos de adquirir a su costa otro equipamiento, como en este caso ocurre, con los dispensadores. La adquisición o arrendamiento de este material ha de tramitarse como un contrato de suministro. Esto supone que el precio tanto de los medicamentos como de los dispensadores queda indeterminado, pues el licitador de los fungibles ha de ofertar un precio unitario y con recargo del mismo debe hacer frente al equipamiento, sin que en el momento de presentar la oferta conozca el importe total de entregas que ha de realizar ni el número de contratistas con los que se ha de prorratear el coste, por lo que ha de incluir, lógicamente al alza, la parte alícuota del importe del equipamiento, lo que llevará al licitador a elevar el precio unitario para asegurarse que no tendrá pérdidas.