Resolución 172/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Dicho recurso se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: a) La recurrente alega la vulneración del artículo 126 de la LCSP en relación con el artículo 132 LCSP, así como de los principios de igualdad, transparencia y libre competencia, por considerar que las características técnicas que deben cumplir los equipos de llenado objeto de este lote del contrato son de imposible cumplimiento, y en todo caso, solo podrían ser satisfechas por un único proveedor. b) En segundo lugar, alega que el criterio de adjudicación "equipo de llenado" no estaría justificado, ni adecuadamente determinado y sería desproporcionado. Todo lo cual implicaría la vulneración de los artículos 116, 145 y 146 de la LCSP.

Entrando a conocer del fondo de este asunto, la controversia se centra en determinar si resulta o no conforme a Derecho el contenido de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) en cuanto a criterios sometidos a juicios de valor se refiere, y el contenido del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT) en cuanto al lote 1. Empezando por la delimitación de las Prescripciones Técnicas previstas para el lote 1 el PPT establece lo que sigue: "Infusor elastomérico de material sintético o silicona, de medicamentos sin necesidad de fuente de alimentación, baterías o similar con diferentes volúmenes, flujos fijos en todos sus volúmenes y variables con volumen inferior a 400ml. Con filtro de partículas, así como bolsa protectora y de transporte. Volumen residual mínimo. Material que garantice fotoprotección. Conexiones luer-lock en el llenado y en la infusión al paciente. Escala graduada. Precisión en la infusión +- 10%. Desechable. Estéril. Libre de látex en contacto con el paciente y libre de DEHP. La empresa adjudicataria deberá ceder sin coste alguno dos equipos de asistencia de llenado de los elastómeros en los servicios de farmacia de los hospitales Virgen de la Arrixaca y Santa Lucía, responsabilizándose del correcto mantenimiento de los equipos cedidos y de la sustitución de los mismos en caso de avería u otras circunstancias que incidan sobre su correcta utilización. Así mismo, se comprometerá a cualquier actualización y/o mejora técnica posterior que incida sobre los mencionados equipos. Si durante el plazo de ejecución del contrato, otro hospital, por el volumen de infusores utilizado, precisara la utilización de un equipo de llenado, la empresa estará obligada a la cesión del mismo. Características equipo de llenado: 1. Tamaño adecuado para poderse introducir dentro de una campana de flujo laminar. 2. Flexibilidad para adaptarse a los diversos contenedores origen: viales de vidrio, bolsas o botellas de plástico semirrígido. 3. Compatible con el uso de Sistemas Cerrados (CSTD) 4. Rango de dosificación entre 2 ml y 3000ml como mínimo. 5. Se valorará el software operador, trazabilidad de soluciones preparadas y capacidad de dosificación en el mismo ciclo de llenado". Tal y como señala la recurrente en su recurso, consta una petición de aclaración relativa al carácter obligatorio o no de estas características del equipo de llenado, que el Órgano de Contratación contesta en fecha de 22 de diciembre de 2021 indicando que tales características --son las que se deben cumplir como requisitos de mínimos. En base a las características propias del sistema ofertado se evaluarán con ese máximo los 30 puntos--. Aclarada esta cuestión, la recurrente se alza contra las prescripciones del PPT y del PCAP argumentando que, a su juicio, serían constitutivas de una limitación de mercado y que solo habría una empresa en disposición de cumplirlas. Sin embargo, sorprende a este Tribunal la falta de sustento probatorio de la alegación que realiza reiteradamente la recurrente pues si bien alega que solo un proveedor estaría en disposición de cumplirlas no especifica ni de qué licitador se trataría, ni cuáles son las razones que justifican la afirmación realizada. Por todo lo cual, y por lo que seguidamente se dirá, ha de prevalecer la presunción de validez del acto administrativo (por todos, artículo 39 LPAC), y no puede darse por probada la alegación de la recurrente, no solo por estar huérfana de sustento probatorio, sino incluso por estar refutada por la realidad de los hechos al existir concurrencia de licitadores en la licitación que ahora nos ocupa. Y en este no demostrarse el motivo de la recurrente sino más bien lo contrario, entran en juego los argumentos aportados por el Órgano de Contratación en su informe donde se invoca la facultad del Servicio Murciano de Salud (en adelante SMS) de configurar el objeto contractual como entienda oportuno por medio del Pliego de Prescripciones Técnicas, facultad que está recogida en el citado art.28 de la LCSP, en cuya virtud: --Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación--. Facultad que ha sido confirmada por numerosas Resoluciones de este Tribunal, como es el caso de la n 81/2011, de 23 de marzo, en la que se afirma que es la Ley de Contratos, la que --Otorga la competencia para su aprobación al órgano de contratación_-- permitiendo eso sí --el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la competencia--. Sentado lo cual, procede afirmar que, en efecto, corresponde al Servicio Murciano de Salud el derecho a determinar el tipo, modelos, condiciones o requisitos de los equipos que conforman el objeto contractual, en este caso del lote 1, y, por tanto, la facultad de delimitar y perfilar técnicamente el objeto contractual, con los límites y cautelas recogidos a lo largo de la LCSP. Además, por una parte, debe indicarse que consta en el expediente de esta licitación la relación de licitadores concurrentes a ella en la que aparecen las siguientes tres empresas: OIARSO S.COOP, CARDINAL HEALTH SPAIN 511 S.L., PALL ESPAÑA S.A.U. Lo que, como se ha anticipado, refuta y destruye absolutamente el argumento de la recurrente relativo a que toda esta configuración de criterios y especificaciones técnicas solo podrían ser cumplidas por una empresa, cuando lo cierto es que a tal lote han concurrido las tres empresas indicadas. Es decir, no solo su argumentación no está probada, sino que los datos obrantes en este expediente demuestran lo contrario. Por otra parte, debe indicarse que no consta que la recurrente haya aportado argumentos ni elementos de prueba que acrediten que, en efecto, las características exigidas objeto de controversia constituyan una limitación del mercado, por lo que, como decimos, no solo no es posible tener por destruida la presunción de validez del acto administrativo sobre la base de meras apreciaciones de parte, sino que los hechos acreditados en este expediente refutan sus alegaciones. Por todo ello, no puede considerarse acreditada una vulneración de los principios consagrados en la normativa contractual como son los de igualdad y no discriminación. Por lo expuesto, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, el órgano de contratación afirma -y la concurrencia de licitadores a la adjudicación de este lote 1 lo corrobora- que existen en el mercado distintas empresas suministradoras de máquinas de llenado que cumplen con los requisitos exigidos en los Pliegos Técnicos de este expediente, y no son exclusivas de un solo fabricante o distribuidor, lo que nos permite traer a colación la Resolución número 62/2011, de 28 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (y a la que se refiere este Tribunal en su resolución 108/2013, de 14 de marzo) cuando establece lo siguiente (el subrayado es nuestro): --Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida.

Todos los potenciales licitadores tienen la posibilidad, al menos teórica, de ofrecer los productos solicitados en la presentación pedida, ajustando, en su caso, la producción a las necesidades del demandante del producto, de modo que "la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de contratación o un lote de un procedimiento, en sí mismo, no determina una infracción los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones, igualdad y no discriminación, cuando encuentra su justificación en las necesidades o fines a satisfacer mediante esa prestación. El contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines. A la Administración contratante es a quien corresponde apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato, siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. La pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él, en este sentido, nos hemos expresado en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 94/2013, de 23 de mayo" (Res TACRC n 007/2014, de 10 de enero)"--. Además, en el presente caso resultaría también de aplicación, como más arriba se ha indicado, la doctrina de la discrecionalidad en la organización del servicio que corresponde al órgano de contratación. Debiendo traerse a colación la doctrina de este Tribunal en relación con la discrecionalidad técnica del órgano de contratación, por todas la Resolución n 133/2019, según la cual (el subrayado es nuestro): --_debemos partir de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación que nuestra doctrina ha sentado a la luz de la redacción del TRLCSP, que en esencia tenía el mismo objeto que la que nos ocupa, aplicable tanto a la definición del objeto del contrato como a la determinación de los criterios susceptibles de un juicio de valor, y que recordábamos en nuestra reciente Resolución 468/2018: La Jurisprudencia (por ejemplo STS de 27 de junio de 2.012) y nuestra propia doctrina (Resoluciones 408/2015, 257/2015 y otras muchas) reconocen la discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración como instrumento técnico de integración de los elementos subjetivos de los criterios de adjudicación de las proposiciones de los licitadores que solo se puede desvirtuar por desviación de poder, arbitrariedad, ausencia de toda justificación o patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega o vulneración del procedimiento. La admisión de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor lleva a reconocer conceptos cuya integración pueda hacerse por el órgano de contratación mediante una apreciación o valoración subjetiva de ahí que los conceptos empleados para su definición admitan un margen de valoración, sin que esta circunstancia pueda sobrepasar los límites advertidos de la discrecionalidad técnica."(...).En esta línea, hemos puesto de relieve, en la Resolución n 652/2014, que el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, y a la que corresponde apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato, siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él. Si bien reconocíamos también la necesidad de que "el órgano de contratación justifique de forma objetiva y razonable la idoneidad de las especificaciones para cubrir las necesidades objeto del contrato y su necesidad"--.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta que, del contenido de las manifestaciones de la recurrente tampoco puede deducirse que la delimitación del objeto del contrato ni la de las características técnicas exigidas en el lote 1 incurran en un error ostensible, o un vicio procedimental, o de competencia en cuanto a su determinación. Por el contrario, las especificaciones técnicas mínimas han sido sucesivamente reiteradas y confirmadas por las sucesivas manifestaciones del Órgano de Contratación que obran en este expediente, y a quien corresponde la competencia discrecional para su determinación, por lo que no es posible apreciar disconformidad a Derecho en las características técnicas del lote 1 aquí controvertidas.

La segunda cuestión controvertida por la recurrente es la relativa a la determinación de los criterios de adjudicación del referido lote 1 por entender que no están suficientemente motivados, y por considerarlos desproporcionados e injustificados. En concreto la determinación de los criterios evaluables mediante juicio de valor del lote 1 es la que sigue: --LOTE 1: INFUSORES FLUJO FIJO INFUSORES FLUJO VARIABLE CON CAPACIDAD INFERIOR A 400ML LINEA BOMBA DOSIFICADORA MEDICAMENTOS a) Manipulación y uso: 15 puntos b) Equipo de llenado: 30 puntos c) Gama infusores ofertada: 04 puntos--. Siendo especialmente controvertida por la recurrente la atribución de 30 puntos por el criterio de equipos de llenado que la recurrente entiende injustificados e indeterminados. A este respecto nuestra resolución número 1126/2020, de 23 de octubre, viene a indicar que (el subrayado es nuestro): --A la vista de lo anterior, gozando el órgano administrativo de discrecionalidad técnica para elegir los criterios que mejor se adapten a las necesidades a satisfacer, nuestra competencia sólo nos permite anular los criterios valorativos ligados a las especificaciones técnicas definitorias del objeto a suministrar si se incurre en infracción de ordenamiento jurídico, o en patente error o desviación de poder, de modo que dichas características resulten patentemente inidóneas -no relacionadas con el objeto del contrato-o irrazonables y desproporcionadas--. Sentado lo anterior, el Órgano de Contratación indica que ha determinado las condiciones sobre las condiciones técnicas y criterios de adjudicación que afectan al lote 1 del expediente adecuadamente, sin que pueda hablarse ni de quebranto del ordenamiento jurídico, ni de patente error o desviación al definir las características técnicas a valorar del producto, no siendo posible apreciar su falta de idoneidad y de relación con el objeto del contrato, o irracionalidad y desproporción, ni por lo tanto el quebranto de los principios de libre concurrencia y no discriminación entre los licitadores. Es más, la justificación del objeto del contrato, de su división en 28 lotes, de las características técnicas de cada lote, y de los criterios de adjudicación previstos, indicándose expresamente que no se ha considerado apropiado que el precio sea el único criterio de valoración a tener en cuenta para la adjudicación del contrato, con el fin de que la adjudicación recaiga sobre la proposición con mejor relación calidad-precio, se contienen en el informe justificativo obrante en este expediente. A continuación, se extracta una parte de dicho informe --En cuanto a los criterios evaluables conforme a juicios de valor, el modelo propuesto permite adecuarse eficazmente al cumplimiento de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato, y, a su vez, contribuir en la gestión eficiente de los fondos públicos. Así, los criterios de adjudicación elegidos permiten garantizar una gran calidad en los productos a contratar adaptándose cada uno de ellos a las singularidades y fin propio de cada lote en particular; así, aspectos tales como la facilidad en la manipulación y facilidad de uso, resistencia, apertura, envasado y etiquetado, características de bombas, y el volumen residual entre otros, no solo se consideran propios y adecuados al objeto contractual, vinculados por tanto al mismo y asumibles por las empresas distribuidoras sin que condicionen o limiten la concurrencia competitiva, sino que además se acomodan a cada lote aplicándose una puntuación propia y específica en función de la relevancia de los mismos--. Como se puede observar, el contenido de dicho informe proporciona una idea aproximada de los intereses y fines perseguidos por el órgano de contratación, lo que determina la concurrencia de los motivos y razones que justifican los criterios seleccionados. Por lo que, en aplicación de la conocida doctrina de la motivación in aliunde, la justificación obrante en estos informes ha de considerarse como motivación suficiente tanto de las razones que justifican el objeto del contrato, como de las razones que justifican los criterios de adjudicación. En la misma línea, en cuanto a las exigencia de motivación de estos criterios y de su ponderación, el Órgano de Contratación señala la necesidad de tener en cuenta que lo que se valora son las capacidades y forma de uso del equipo de llenado, no su diseño artístico, ni su color, lo que, a su vez, se recoge en el Pliego de Prescripciones Técnicas al disponer respecto al lote 1, la valoración de las características del equipo de llenado donde se valorará el software operador, trazabilidad de las soluciones preparadas y capacidad de dosificación en el mismo ciclo de llenado, siendo proporcional la puntuación prevista de 30 puntos debido a la importancia que requieren estos equipos, ya que la mayoría de los infusores licitados en este lote son llenados y preparados en los Hospitales donde se solicita la cesión del equipo, siendo primordial los aspectos relativos a su uso y trazabilidad. Asimismo, en cuanto a la discutida falta de subcriterios hemos de señalar que la doctrina sentada por este Tribunal señala que el grado de especificación que se exige a los pliegos es aquél que permita a los licitadores presentar sus ofertas conociendo de antemano cuáles son los criterios que se van a puntuar, no estando permitida la absoluta discrecionalidad del Órgano de Contratación. Pero ni es exigible el establecimiento de subcriterios, ni la delimitación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor prevista para el lote 1 puede decirse que hubiera podido impedir a la recurrente la presentación de su oferta de una manera cabal, garantizando el principio de transparencia e igualdad de trato de todos los licitadores. Por todas traemos a colación un extracto de la resolución número 1661/2021, de 19 de noviembre:

De lo anterior se deduce que el grado de concreción exigible a los pliegos es aquel que permita a los licitadores efectuar sus ofertas conociendo de antemano cuáles van a ser los criterios que va a utilizar el órgano de contratación para determinar la oferta económicamente más ventajosa, no permitiendo que dicho órgano goce de una absoluta discrecionalidad a la hora de ponderar las ofertas efectuadas por cada licitador, sino que esa discrecionalidad ha de basarse en todo caso en juicios técnicos previamente explicados en los pliegos, lo que permitirá, por un lado, que los licitadores efectúen sus ofertas de forma cabal, garantizando el principio de transparencia e igualdad de trato y, por otro lado, que sea posible revisar la solución alcanzada por el órgano de contratación, no dejando a su absoluto arbitrio la aplicación de tales criterios. En cuanto a la forma de lograr tal nivel de detalle, sin embargo, no es necesario en todo caso que sea a través de la asignación de bandas de puntos, sino que basta con que la descripción del criterio sea lo suficientemente exhaustiva, estableciendo las pautas que van a seguirse a la hora de valorar cada oferta.

Debe tenerse en cuenta que cuando se trata de criterios sujetos a juicios de valor la descripción será siempre y necesariamente subjetiva, pues en otro caso estaríamos ante criterios evaluables mediante fórmulas. [_] Exigir que se ponderen todos y cada uno de los aspectos que se contienen en la descripción de cada criterio nos llevaría a un círculo vicioso pues cada subcriterio a su vez habrá de contener también su descripción, la cual contendrá a su vez una relación de distintos aspectos que serán tenidos en cuenta y que deberían entonces ser objeto a su vez de ponderación. No cabe, por ello, establecer una regla general que exija siempre y en todo caso establecer la ponderación de todos y cada uno de los aspectos contenidos en cada criterio y subcriterio, sino que lo que ha de exigirse es que lo que va a ser objeto de valoración esté suficientemente concretado. Indudablemente, el órgano de contratación cuando efectúe la correspondiente valoración habrá de motivar adecuadamente la otorgada a cada licitador y en ese momento habrá de revisarse si se han cumplido los requisitos exigidos por la jurisprudencia antes señalada: que no modifiquen criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones; que no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación y que no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores. Por tanto, el hecho en sí de que no se haya establecido una ponderación mediante la asignación de concretos puntos a cada uno de los aspectos que podrán ser tenidos en cuenta a la hora de valorar la oferta no se considera por sí solo motivo suficiente para anular el pliego en este punto--. Dicho lo cual, a juicio de este Tribunal las explicaciones dadas por el Órgano de Contratación resultan lógicas y razonables, así como justificativas de los 30 puntos atribuidos a este criterio de adjudicación habida cuenta de su importancia. No siendo posible apreciar falta de motivación del criterio de adjudicación controvertido, y procediendo por ello la desestimación también de este motivo.