Resolución 17/2023 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

Analizadas las cuestiones formales respecto de la admisión del recurso, procede examinar los argumentos que dan sustento al recurso, así como las alegaciones del órgano de contratación y las presentadas por la actual adjudicataria, JJ.
La recurrente solicita que se declare la nulidad de pleno derecho tanto del requerimiento de subsanación como de la resolución de adjudicación, con base en los artículos 35 y 88 de la LPACAP.
Alega que la resolución de adjudicación debe ser anulada y ordenarse la retroacción del procedimiento al momento en que se efectúa el requerimiento de subsanación a la recurrente, efectuando una nueva adjudicación del concurso conforme a la Ley.
Aduce, en primer lugar, la falta de motivación de la citada Resolución, que le provoca indefensión y que le hace imposible conocer el fundamento de esta, y, en segundo lugar, que el requerimiento de subsanación nunca debió haberse efectuado, en cuanto el poder que se presentó en primera instancia era suficiente para la presentación de la oferta por parte del representante de la misma.
Así, entiende la recurrente que presentar la candidatura a un concurso público resulta un acto sin cuantía y no vinculante para la empresa otorgante del poder.
Entiende que el requerimiento de subsanación es nulo de pleno derecho, puesto que la presentación de la oferta de H, al resultar la presentación de la candidatura un acto sin cuantía, según la argumentación de la recurrente, no era un acto vinculante superior a 80.000 euros. Sí debía haber sido solicitada esa prueba de poder suficiente para la firma del contrato público de referencia, es decir, con posterioridad a que H hubiese resultado adjudicataria al concurso y nunca con anterioridad a la misma. También alega que el requerimiento de subsanación no fue preciso, al indicar únicamente Justificación de suficiente poder para contratar”, habiéndole provocado indefensión.
(…)
Expuestas las alegaciones de las partes, procede el examen de las cuestiones suscitadas en el recurso, debiendo abordar en primer lugar, siguiendo el orden lógico del escrito de impugnación, el extremo relativo a la ausencia de motivación de la resolución por la que se acuerda la exclusión de la recurrente.
Sobre este particular, hay que traer a colación la regulación específica contenida en la LCSP sobre la necesidad de motivación. Así, el artículo 151 establece lo siguiente:
Artículo 151. Resolución y notificación de la adjudicación. 1. La resolución de adjudicación deberá ser motivada y se notificará a los candidatos y licitadores, debiendo ser publicada en el perfil de contratante en el plazo de 15 días.
2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 1 del artículo 155, la notificación y la publicidad a que se refiere el apartado anterior deberán contener la información necesaria que permita a los interesados en el procedimiento de adjudicación interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, y entre ella en todo caso deberá figurar la siguiente:
a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.
b) Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, los motivos por los que no se haya admitido su oferta, incluidos, en los casos contemplados en el artículo 126, apartados 7 y 8, los motivos de la decisión de no equivalencia o de la decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales; y un desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores, incluyendo al adjudicatario.
c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de este con preferencia respecto de las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas; y, en su caso, el desarrollo de las negociaciones o el diálogo con los licitadores.
En la notificación se indicará el plazo en que debe procederse a la formalización del contrato conforme al apartado 3 del artículo 153 de la presente Ley.
3. La notificación se realizará por medios electrónicos de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta”.
Examinada la resolución que nos ocupa, se puede observar claramente cómo la misma contiene la motivación de la exclusión de la recurrente. Así indica:
Por tanto, observamos cómo la misma contiene todos los datos necesarios para que el interesado conozca las razones que han motivado su exclusión, que, además, ya habían sido puestas de manifiesto también en los requerimientos previos durante la tramitación del procedimiento de adjudicación, y que, además, se ven claramente cumplidas en cuanto la recurrente ha podido interponer un recurso suficientemente fundado contra dicha resolución.
Por tanto, no se ha producido indefensión material de la recurrente a la hora de interponer un recurso fundado, cumpliendo, por tanto, la resolución atacada con la exigencia establecida en el artículo 151.2 de la LCSP, debiendo desestimarse este motivo de recurso.
Entrando en la segunda de las cuestiones planteadas: la suficiencia del poder de representación, así como la innecesaridad del requerimiento de subsanación, unido también la ambigüedad de este, la cuestión requiere analizar las actuaciones realizadas por el órgano de contratación en relación con el requerimiento de subsanación y la posterior exclusión del licitador, al objeto de verificar que las mismas han sido ajustadas a derecho.
Para ello, debemos de partir también de lo dispuesto en el PCAP. Así, en la Cláusula 7 de los mismos, relativa a “Solicitud de documentación previa a la adjudicación”, se establece:
7.1.- Formulada propuesta de adjudicación, por la Mesa de contratación, atendiendo a los criterios de adjudicación señalados en el pliego, el servicio correspondiente del órgano de contratación requerirá al licitador que haya sido propuesto como adjudicatario, mediante comunicación electrónica a través de la PLACSP, para que dentro del plazo de 10 días hábiles a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente los documentos que se indican a continuación, diferenciando dos situaciones:
(2) Si el licitador NO está inscrito en el Registro Oficial de Licitadores de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en el ROLECSP o incluido en una base de datos nacional de un Estado miembro de la Unión Europea que sea accesible de modo gratuito para los órganos de contratación o, de estar inscrito, respecto de las circunstancias que no obren en los mencionados sitios, deberá aportar:
B. Documentos que acrediten, en su caso, la representación:
Copia auténtica o legitimada notarialmente del DNI/NIE o documento equivalente si no tuviera nacionalidad española del firmante de la proposición económica, así como del poder bastante para obligar a la empresa por la que licita.
Por su parte, el artículo 140 de la LCSP establece:
1. En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:
a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:
1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.
Asimismo, en el propio PCAP, se establece que las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar, que se declaren en los documentos relacionados en este Sobre-Archivo 1, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.
En primer término, se plantea en el presente expediente la suficiencia o no del poder de representación inicialmente presentado.
La oferta económica presentada por H es de 83.920 euros (IVA no incluido) y de 92.312 euros (IVA incluido) y está suscrita por la persona que suscribe la declaración responsable, Dña. C.
Con esta oferta, H resulta propuesta como adjudicataria y tras el requerimiento efectuado el 19 de diciembre de 2022 por el órgano de contratación con base al artículo 150.2 de la LCSP presenta certificado de inscripción de la empresa en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (en adelante, ROLECSP) si bien en dicho certificado no aparece Dª C como representante de la empresa, por lo que en la declaración de vigencia de datos del ROLECSP hace constar que Dª C dispone de poder bastante, suficiente y subsistente, otorgado ante Notario y adjunta escritura pública de poderes, en cuanto dicha documentación, aduce, se encuentra en tramitación en el ROLECSP y todavía no aparece en el certificado aportado.
Así, en lo que se refiere a la representación de la empresa, presenta declaración en la que manifiesta que “A. Para actuar en nombre y representación legal de la citada empresa dispone de poder bastante, suficiente y subsistente, otorgado ante el Notario de Madrid, Dª Rocío Rodríguez Martín el día 15/03/2022, bajo el número 1.6396 de su protocolo, entre cuyas facultades figura la de concurrir a licitaciones de contratos del sector público.”
Adjunta a dicho escrito la citada escritura de poder. En la misma figura textualmente:
TERCERO.- Otorgamiento de poderes generales a Dña. C:
Se acuerda otorgar un poder general, tan amplio y bastante como en derecho sea menester, necesario o conveniente, a favor de Dña. C, mayor de edad, con Dni ()
Para que el apoderado, actuando individualmente con su sola firma, pueda ejercer todas y cada una de las siguientes facultades, en los términos y condiciones que considere convenientes y que en todo momento podrá establecer libremente, sin que en ningún caso las operaciones realizadas por el Apoderado pueden exceder del límite cuantitativo de OCHENTA MIL EUROS (80.000e), en nombre y representación de la Otorgante:
Para esta Comisión resulta incontrovertido que el firmante de la oferta, si bien ostentaba poder subsistente de la sociedad para tal fin, no resultaba ser cuantitativamente suficiente, habida cuenta del importe de la oferta realizada.
No cabe duda tampoco para esta Comisión de que la exigencia de que la oferta sea suscrita por persona con poder existente, suficiente y subsistente constituye una obligación legal y, como señalaremos a continuación, en principio subsanable.
En esta misma línea, el órgano de contratación efectúa requerimiento de subsanación a la empresa, el 9 de enero de 2023, haciéndole constar que de no presentar dicha documentación en el plazo de tres días hábiles se entenderá que el licitador retira su oferta. En dicho requerimiento consta:
Según la Cláusula 7.3 del PCAP el licitador deberá subsanar la documentación siguiente:
1.- Último recibo IAE.
2.- Justificación de suficiente poder para contratar.
Como vemos, aun cuando el requerimiento por parte del órgano de contratación es muy escueto, es perfectamente entendible por un licitador diligente, y se refiere en términos muy similares a los que figuran en los Pliegos del contrato, que refieren poder bastante para obligar a la empresa por la que licita.
La empresa no efectúa ninguna consulta o aclaración al respecto, y dentro del plazo otorgado presenta documentación al objeto de cumplimentar el requerimiento. Dicha documentación consiste en una Carta explicativa de la documentación aportada”, donde se indica textualmente Que el día 29/12/2022 se reunió el Consejo de Administración de H Lenses Iberica (DOC. ACTA ACUERDO DEL CONSEJO DE AMIN.) en el que se acuerda la autorización para la firma del contrato del expte. Nº CS702/1122029484/PA a Dª C (AUTORIZACIÓN FIRMA CONTRATO). Aporta copia del Acta del Consejo de Administración, así como certificado de los Acuerdos del Consejo de Administración.
El Acuerdo del Consejo de Administración expresa textualmente:
PRIMERO.- Autorización a Dña. C de la firma de contrato público:
Tomando en consideración:
1)Que la Sociedad ha resultado adjudicataria según resolución de fecha 19-12-2022 del contrato público objeto del Concurso Público con Nº Expte. CS702/1122029484/PA, para el Suministro de material fungible necesario para la realización de intervenciones quirúrgicas de catarata, glaucoma, queratocono y vía lagrimal para el Área de Salud de Mérida, y la cesión de equipos necesarios, publicado por la Gerencia del Área de Salud de Mérida- SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD (el “Concurso Público”).
2) Que como resulta de los Pliegos de Cláusulas Administrativas específicas del Concurso Público, el contrato objeto del Concurso Público tiene un valor de 96.000 euros.
3) Que en virtud del poder otorgado por la Sociedad a Dña. C, elevado a Escritura Pública ante el Notario de Madrid Dña. Rocío Rodríguez Martín, el día 15 de marzo de 2002, e inscrito en el Registro Mercantil el 28 de marzo de 2022, Hoja M-745931 Tomo 42132 Folio 31, Inscripción
4ª, las operaciones realizadas por la apoderada en nombre y representación de la Sociedad no pueden exceder de 80.000 euros;
Los miembros del Consejo de Administración acuerdan por unanimidad autorizar expresamente a Dña. C , como apoderada de la Sociedad, a firmar el contrato público objeto del Concurso Público en nombre y representación de la Sociedad.
De este acuerdo se infiere claramente cómo la empresa conocía donde radicaba la insuficiencia del poder inicialmente aportado, ya que reconocen expresamente en el apartado 3) que, en virtud del poder otorgado anteriormente, elevado a escritura pública (nº de protocolo 1.396 e inscrito en el Registro Mercantil el 28 de marzo de 2022), las operaciones realizadas por la apoderada en nombre y representación de la Sociedad no pueden exceder de 80.000 euros.
Por tanto, mediante este Acuerdo la Sociedad otorga poder a Dª C expreso para suscribir el contrato que nos ocupa.
Procede ahora analizar si dicho acuerdo es suficiente, es decir, si con el mismo podemos entender subsanado el trámite.

Para ello hay que partir de la doctrina general instaurada en el ámbito de la contratación relativa a la posibilidad de subsanación de la acreditación de los requisitos, pero no de los requisitos en sí, que deben poseerse claramente a la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones. Sobre los requisitos subsanables o no existen multitud de informes de las diferentes Juntas de Consultiva de Contratación Administrativa en relación con los defectos que pueden ser considerados subsanables e insubsanables (informes de 18 de octubre de 1996, de 14 de julio de 1997, 10 de noviembre de 1997, 30 de junio de 1999, 30 de octubre de 2020) manteniendo los criterios de que sin ser posible realizar una lista exhaustiva de defectos subsanables y no subsanables las expresiones utilizadas en el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado (hoy artículo 81 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), dan pie a considerar insubsanables los defectos consistentes en la falta de requisitos exigidos y subsanables aquellos que hacen referencia a la simple acreditación de los mismos.

En este sentido es especialmente relevante el informe 27/2004, de 7 de junio, de la JCCA, en el que recogiendo determinada doctrina del Tribunal Supremo determina que la falta de existencia de poder en el momento de presentar la proposición es un defecto insubsanable y, por el contrario, la falta de acreditación de un poder existente no presentado por error es un defecto subsanable. En este ámbito, se han ido considerando por los diferentes órganos de contratación, y ratificando por los órganos encargados de la resolución de recursos, que defectos como la falta de bastanteo de poder constituye un defecto subsanable, en cuanto el poder existe ya en el momento de presentar la oferta y es suficiente, faltando únicamente un requisito meramente formal, así como también, con la misma fundamentación de su existencia previa, cuando el poder del representante de la persona jurídica es insuficiente por no abarcar todas las actuaciones contenidas en la proposición o por estar limitada la cuantía para celebrar contratos, siempre y cuando se ratifique el mismo por quienes ostentan poder bastante en su empresa. Exponente de estas Resoluciones son el Acuerdo 65/2013, de 12 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, la Resolución 62/2018, de 8 de marzo, del Tribunal de Recursos Contractuales de Andalucía, y las recientes Resoluciones 162/2021, de 19 de febrero y 946/2021, de 30 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC).
Como puede observarse, en todas ellas se parte de la idea de que, aplicando las normas de Derecho Civil reguladoras del contrato del mandato (los artículos 1259 Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante” y 1727 “En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente), la ratificación es un acto de declaración de conformidad, efectuado por quien tiene potestad para celebrar el negocio jurídico, con posterioridad a éste y para validar las actuaciones de quien carecía de poder u ostentaba un poder insuficiente, de tal manera que este acto de ratificación le confiere efectos retroactivos referidos al momento de celebración del negocio ratificado, con lo cual, se entendería que el que ha efectuado la representación cuenta con la misma en el momento de efectuarla, al poseer la ratificación estos efectos retroactivos, y, por ende, contaba con poder suficiente a fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes.
Ahora bien, también hay que considerar que la doctrina vertida por los órganos encargados de la resolución de recursos ha ido estableciendo una serie de requisitos para que esta ratificación produzca sus efectos en la contratación pública. En este sentido, esta Comisión Jurídica comparte lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en su ya citado Acuerdo 65/2013, de 12 de noviembre, así como en la nº 42/2016, de 26 de abril. El citado Acuerdo indica:
Para que la ratificación produzca sus efectos en la contratación pública se requiere, en primer lugar, que el que ratifica ostente poderes bastantes para la licitación que se pretende, debidamente inscritos en el Registro mercantil; en segundo lugar, que la ratificación sea expresa y haga referencia a todos los documentos y actos contenidos en la licitación, y especialmente a la oferta, sin limitaciones; y finalmente, que los documentos de ratificación y la ratificación misma se presenten ante la Mesa de contratación o se haga ante la misma u órgano requirente, dentro del plazo conferido para subsanación”. (la negrita es nuestra).
Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, observamos como este nuevo poder adolece de dos defectos sustanciales que hacen que no pueda considerarse subsanado el trámite.
El primero de ellos es que dicho apoderamiento es independiente del primero, es decir, el mismo “autoriza expresamente a Dª C como apoderada de la Sociedad a firmar el contrato público objeto del concurso público en nombre y representación de la Sociedad”, pero nada se indica de la ratificación del apoderamiento previo, en base al que se suscribió y presentó la oferta, para el que, recordamos, no ostentaba poder por razón de su cuantía, ni de la ratificación de los actos contenidos en la licitación relativos a la presentación de la oferta, de tal forma que podamos verificar una voluntad inequívoca de dicha ratificación.
No existe, por tanto, a juicio de esta Comisión, ratificación expresa de convalidación del apoderamiento, puesto que, como ya hemos transcrito, el nuevo acuerdo alude literalmente a “firmar el contrato público”.
En consecuencia, no podemos entender que el acto de presentación de la oferta haya sido ratificado con posterioridad por órgano competente de manera expresa, y que haga referencia a todos los documentos y actos contenidos en la licitación, especialmente a la oferta, de tal manera que podemos entender que dicha convalidación al tener efectos retroactivos referidos al momento de celebración del negocio ratificado, ha otorgado validez al acto de origen, derivando como consecuencia que, a fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, realmente contaba con poder suficiente.
El segundo de ellos es que se trata de un documento privado, es decir, lo que aporta el recurrente es un documento de poder que no está cumplimentado de manera que pueda surtir efectos frente a terceros.
Así, nos encontramos con un primer documento de apoderamiento a favor de Dª C que no es válido para el acto en el que se ejerce la representación, al superar el límite cuantitativo del mismo, pero que sí se encuentra formalizado con los requisitos legales que le permiten tener efectos frente a terceros, consignado en documento público, y, posteriormente, con un segundo documento, que se trata de un documento privado, un mero certificado de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración, que no ha sido elevado a público o, al menos, presentado con la documentación necesaria que permita verificar por el órgano de contratación la identidad y/o cargo de los firmantes.
Debe recordarse que la exigencia legal de que el representante de la oferta esté debidamente apoderado no es una finalidad en sí misma, sino que tiende a asegurar que la prestación del consentimiento (vinculación de la empresa con la oferta y con el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales a que se refiere el artículo 139 de la LCSP) se realiza por quien se encuentra legalmente habilitado para ello, dado que en otro caso no podría ser posteriormente exigido su cumplimiento por parte de la Administración. Así lo ha expresado claramente el TARCRC en las recientes resoluciones que se han citado anteriormente, cuando indica: La exigencia legal de que el presentante de la oferta esté debidamente apoderado no es una finalidad en sí misma, sino que tiende a asegurar que la prestación del consentimiento (vinculación de la empresa con la oferta y con el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales a que se refiere el artículo 139 de la LCSP) se realiza por quien se encuentra legalmente habilitado para ello, dado que en otro caso no podría ser posteriormente exigido su cumplimiento por parte de la Administración. Es por ese motivo que el referido objetivo se preserva tanto si esta circunstancia se justifica debidamente con la presentación misma de la oferta, como si se hace en un momento posterior del procedimiento mediante la ratificación de la oferta presentada (Esta exigencia se determina en el Código Civil en el ámbito de las obligaciones contractuales. Así, el artículo 1.259 dispone la nulidad del contrato celebrado por quien no tenga representación legal, salvo que sea ratificado).

Pues bien, el nuevo documento aportado tampoco cumple esta finalidad, ni desde el punto de vista de su contenido ni tampoco desde el punto de vista formal.
Hay que tener en cuenta que esa tendencia hacia la flexibilización y hacia el antiformalismo debe aplicarse, pero siempre sin descuidar el cumplimiento de requisitos que harían perder la finalidad del requisito en sí mismo. Así, en los casos en que se ha permitido la ratificación por otro administrador con poder suficiente, bien por las propias mesas de contratación o bien por los órganos encargados de la resolución de recursos contractuales en vía de recurso, este administrador presentaba poder suficiente y bastanteado, lo que derivaba que el mismo ya se encontraba formalizado mediante documento público.
Así, en el caso que nos ocupa, como hemos indicado, si bien la representante que suscribe la oferta ostentaba poder subsistente de la sociedad para tal fin, no resultaba ser cuantitativamente suficiente, habida cuenta del importe de la oferta realizada. Y si bien con posterioridad se adopta un acuerdo por el Consejo de Administración que autoriza a la representante para suscribir concretamente este contrato en nombre de la empresa, dicho apoderamiento se efectúa sin ratificar en ningún momento la oferta presentada por órgano competente y sin las formalidades legales exigidas para este tipo de acuerdos, de manera que pudiese entenderse subsanada esa ausencia de representación inicial.
Por tanto, con la documentación aportada, no se ha acreditado por la empresa que a fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas la representante tuviera poder suficiente ni tampoco que se haya ratificado adecuadamente por el órgano competente el acto que se efectuó sin contar con el mismo, de manera que la presentación de la oferta pueda entenderse subsanada.
Por todo ello, esta Comisión Jurídica considera correcta la Resolución recurrida, que expone en su fundamento octavo la exclusión por ausencia de subsanación correcta de la documentación al no acreditar poder suficiente para contratar del firmante de la oferta presentada o no presentar poder concedido por la sociedad a otro apoderado distinto, así como documento suscrito y firmado por este ratificando íntegramente la oferta presentada.

Esta Resolución sigue la doctrina antiformalista que ha ido marcando el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de manera que la misma ha ido evolucionando en lo atinente a la acreditación de la representación y otros requisitos de tipo formal desde una concepción más rígida, amparada en la legislación anterior (de la que son ejemplos la Resolución nº 660/2014, u otras como la nº 258/2013, del TACRC) hacia una interpretación marcadamente más flexible, de la que es exponente la Resolución nº 162/2021, de 19 de febrero, en la que se indica que En definitiva, la presentación de la oferta por un apoderado con poder existente y subsistente, pero insuficiente por razón de la cuantía, constituye un defecto subsanable mediante la ratificación posterior por persona con poder bastante, siempre que esta subsanación tenga efectivamente lugar en el primer trámite conferido para ello.
En consecuencia, esta Comisión Jurídica de Extremadura, actuando como órgano encargado de resolver los recursos especiales en materia de contratación, RESUELVE Desestimar el recurso especial en materia de contratación.