Resolución 17/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

Pues bien, tal como resulta del artículo 198.4 del TRLCSP y del PCAP del acuerdo marco, en la adjudicación de los contratos derivados la ley no contempla la posibilidad de negociación de las ofertas presentadas, por lo que el procedimiento seguido para la adjudicación de los lotes a los que se refiere el recurso se efectuó contraviniendo el procedimiento legalmente establecido para ello, lo que determina la nulidad de la adjudicación efectuada solicitada en el recurso, y la necesidad de retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la presentación de ofertas por parte de los licitadores, a fin de que el contrato se adjudique al licitador que haya presentado la mejor oferta, de acuerdo con los dispuesto en el artículo 198.4.e) del TRLCSP.

La anulación de la adjudicación efectuada por este motivo hace innecesario el análisis de la alegación relativa al eventual trato desigual que pone de manifiesto el recurso en la realización de la negociación, al no proceder ésta.
Por el contrario y de cara a la nueva adjudicación que debe efectuarse, conviene referirse al último motivo de impugnación, que considera que en la adjudicación se han utilizado criterios de adjudicación que no estaban determinados en el pliego.

De este modo, entre los criterios dependientes de un juicio de valor previstos en el apartado 18 del cuadro de características del Acuerdo Marco y en la petición de oferta, se encuentra el que permite otorgar hasta 7,5 puntos a las "Características y diseño del envase unitario: Se valorarán las características y diseño del envase, del colgador, de los puntos de conexión con el sistema de infusión y de adición de medicamentos, que permitan y faciliten el manejo al profesional de una forma ergonómica y segura".

El informe técnico sobre las ofertas presentadas de 27 de septiembre de 2018, que sirve de base a la adjudicación, indica que en aplicación de dicho criterio "En el diseño de las bolsas se ha valorado con 7,5 puntos las bolsas con dispositivos antigoteo y 0 puntos las que no lo tienen. Este detalle es fundamental para evitar derrame cuando se sale el punzón de la bolsa y que el derrame producido haga que no se sepa el resto de medicamento que falta por administrar al paciente".

El informe complementario al recurso del órgano de contratación, de 27 de diciembre de 2018, señala al respecto que "A juicio del personal técnico encargado del Informe, la existencia de una válvula anti-goteo, es una característica o diseño del envase fundamental, que facilita el manejo al profesional de forma segura. El dispositivo de Fresenius no es comparable al del resto de competidores. Este criterio se engloba dentro del apartado 2 de criterios dependientes de un juicio de valor".

El recurso pone en duda la aplicación que se ha hecho del referido criterio "que, en la práctica, ha sido valorado como un criterio automático por el órgano de contratación, es decir, la puntuación de 7,5 se ha repartido en función de una mera comprobación automática consistente en si existía o no la referida válvula en los productos ofertados", lo que se aparta de la propia dicción del PCAP.

Para la solución de esta cuestión hay que tener en cuenta que el artículo 150.2 del TRLCSP prevé que "Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo". En el mismo sentido, y con las adaptaciones terminológicas precisas en orden al procedimiento y forma de adjudicación, el artículo 67.2.i) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), entre las determinaciones que conforman el contenido mínimo de los pliegos de cláusulas administrativas particulares incluye los "Criterios para la adjudicación del concurso, por orden decreciente de importancia, y su ponderación".

La normativa de contratación atribuye a la publicidad y concreción de los criterios de adjudicación de los contratos la condición de garantes de los principios de transparencia y no discriminación rectores de la contratación pública. Se persigue con ello que los criterios de valoración de las ofertas estén claramente delimitados y tengan relación con el objeto del contrato, que sean suficientemente conocidos por los licitadores y que se apliquen por igual a todos ellos, de modo que, en ningún caso se otorgue al órgano de contratación un poder de elección desmedido o ilimitado. Esta intención se intensifica aún más en la evaluación que se realiza mediante fórmula matemática, en la que todos los elementos a considerar en ella deben estar perfectamente reglados y resumidos en la fórmula a aplicar, de suerte que a través de este método de valoración se anula el margen de discrecionalidad técnica que, por contraposición, resta al órgano de contratación en la evaluación sujeta a un juicio de valor.

Sobre la evaluación de los criterios sometidos a juicio de valor conviene recordar la doctrina reiteradamente sostenida por el Tribunal Supremo en relación con la discrecionalidad técnica de la Administración, reflejada en los informes técnicos de valoración. En este sentido, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución 42/2011, de 24 de febrero, señala que "(_) la Administración dispone de un cierto nivel de discrecionalidad en la apreciación de las cuestiones de carácter técnico que no son controlables desde el punto de vista jurídico. Ello no significa que en punto a los temas de carácter técnico la Administración pueda apreciarlos libremente, pero sí que el control de legalidad no puede ir más allá de determinar si en la apreciación y valoración de tales extremos se ha actuado sin discriminación entre los licitadores de tal forma que los criterios de valoración aplicados a unos hayan sido diferentes de los aplicados a otros, que no se haya incurrido en error patente en la apreciación de las características técnicas valoradas y que, finalmente, no se haya producido ninguna infracción legal en el cumplimiento de los requisitos y trámites del procedimiento de valoración. Este criterio, por otra parte, responde a una Jurisprudencia sobradamente reiterada y consolidada".

En este caso, sin perjuicio de la importancia que a juicio del criterio técnico tiene la existencia de válvula antigoteo, la lectura del criterio de adjudicación previsto en el pliego -que ha sido transcrito- y su calificación como criterio sometido a juicio de valor, no amparan la aplicación que de él se ha efectuado en la adjudicación sobre la base del informe técnico, que lo ha hecho operar, como alega el recurso, como un criterio automático, lo que se aparta de los términos del PCAP, que no parece ceñir a este único aspecto las características a considerar en virtud de dicho criterio ni la puntuación a otorgar, que admite "hasta 7,5 puntos", lo que posibilita las intermedias entre 0 y tal puntuación máxima.

En consecuencia, procede igualmente estimar el recurso por este motivo, y anular en base a ello la adjudicación efectuada, con retroacción de actuaciones, a fin de que la aplicación del criterio impugnado se ajuste a los términos previstos en el PCAP.

En su virtud y al amparo de lo establecido en los artículos 57 de la LCSP y 61 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León:

III RESUELVE

Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Baxter, S.L. y anular la Resolución del Director Gerente del Complejo Asistencial Universitario de Burgos de 4 de noviembre de 2018, por la que se adjudican a la empresa Fresenius Kabi España, S.A.U. los lotes números 4, 7, 10, 13, 14, 16, 19, 22, 25, 28, 29 y 39 del contrato derivado del acuerdo marco de suministro de soluciones de gran volumen para terapia intravenosa para el Complejo Asistencial Universitario de Burgos, ordenando la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente posterior a la presentación de ofertas por parte de los licitadores, a fin de que su adjudicación se efectúe conforme a Derecho.

Notificar esta Resolución a todos los interesados en el procedimiento.

El órgano de contratación deberá dar conocimiento a este Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a esta Resolución.