Resolución 171/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

La cuestión jurídica estriba en el cumplimiento de las especificaciones técnicas por la empresa adjudicataria.

El órgano de contratación reconoce la inexistencia de muestras en el momento de dar vista del expediente al recurrente, cosa incomprensible aunque se hayan utilizado para comprobar sus especificaciones técnicas. Siempre deben quedar muestras no solo por si se formulan recursos, también para cotejar en caso de incumplimientos entre los productos suministrados y los enviados a efectos de recepción de los suministros, su rechazo, sustitución e incluso eventual resolución del contrato. Tratándose de simples apósitos es inconcebible no puedan pedirse más y conservarse.

En cuanto a la motivación respecto de los excluidos existe una remisión a las especificaciones técnicas (su cumplimiento o incumplimiento), muy detalladas y complejas. En cuanto a los que "no cumplen" existe además un desarrollo pormenorizado en la documentación. Únicamente, respecto de las dos casas que cumplen existe una escueta mención a que cumplen, que no se compatibiliza con la explicación posterior en la contestación al recurso, donde dan razón de las causas por las que estiman que cumplen, pese a sus deficiencias.

Se excluyen todas, por incumplimiento de las Prescripciones Técnicas.

Respecto del "soporte con papel satinado que facilite la colocación", según los técnicos evaluadores todos los apósitos de la adjudicataria tienen este soporte, del que adolecen los de la recurrente, salvo en un número de orden. A falta de muestras, en la ficha técnica del producto adjunta a la contestación a la reclamación y buscada en internet por este Tribunal, por la dificultad de lectura, se puede leer claramente en las instrucciones de colocación: "1. Retirar parte del papel protector y centrar el apósito sobre la zona de inserción del catéter. 2. Colocar el apósito en el punto de inserción del catéter y adherir el apósito en la piel del paciente. Retirar el resto del papel protector. 3. Retirar el papel protector transparente impreso levantando el extremo no adhesivo y estirando diagonalmente hasta retirar todo el papel protector. 4. Moldear el film alrededor del catéter para completar la aplicación del apósito. 5. No superponer los apósitos en caso de utilizar más de un apósito" Efectivamente se comprueba, que los apósitos llevan este soporte que cubre toda la superficie del apósito".

Estas características se reiteran para cada uno de los apósitos de la gama. Ello con independencia de que esta especificación ha sido comprobada con las muestras por el equipo evaluador, no aportando ningún elemento de juicio que permita dudar de esta valoración.

Procede, pues, la desestimación de este motivo.

Sin embargo, según se afirma en la contestación al recurso "3M, se puede ver mediante las fotografías que figuran en las fichas técnicas, que el soporte de papel satinado, solamente figura en el apósito de fijación de vía de adulto (orden 5), cubriendo por completo su superficie (Fotografía 4), pero en el apósito de fijación de vía pediátrico y central (orden 6 y 7 respectivamente), este soporte satinado no lo llevan (Fotografías 5, 6 y 7), por tanto, no cumpliría con la característica reflejada en el pliego técnico del procedimiento. Pero en las pruebas realizadas durante la valoración de los productos, el hecho de que carecieran de dicho soporte, no ha interferido en el objeto de la indicación de este producto que es la fijación de los catéteres de adultos (orden 5), pediátricos como centrales (orden 6 y 7 respectivamente)", es decir, que la recurrente ha sido valorada pese a no cumplir en este extremo. Esta explicación debieron realizarla en el expediente y no en trámite de contestación al recurso.

En cuanto a las medidas, ninguno de los licitadores las cumplen exactamente, razón por la cual el órgano de contratación decidió valorar las de las dos casas, que más se aproximaban a los valores exigidos antes que dejar desierto el lote. La desviación se encuentra entre 0,5 cm sobre 7, la máxima, y 0,03 cm sobre 5 la mínima, en estas dos casas, habiendo valorado que los productos del adjudicatario, al tener unos milímetros más de superficie tienen la ventaja de aumentar la superficie de sujeción sin causar incomodidad al paciente.

En todas las empresas excluidas existen más motivos de exclusión que las medidas, menos en una en la cual la desviación del apósito es de 3 cm sobre 5. El órgano de contratación selecciona exclusivamente estas dos porque son aquellas cuyas medidas más se aproximan, existiendo una desviación entre el 7 % y el 0,6%.

Lo deseable sería que en los Pliegos incluyeran márgenes de habilitación de medidas expresadas en términos numéricos o porcentuales y no medidas exactas, hecho poco comprensible tratándose de un apósito a utilizar por sujetos de diferentes medidas y tallas. Habiendo fijado medidas exactas procede la estimación de este motivo de recurso, porque los Pliegos obligan tanto a los licitadores como a la propia Administración, aunque el lote quede desierto. Son ley del concurso, como es bien sabido. En realidad, lo que realizan es una modificación ilegal del Pliego de Prescripciones Técnicas. Tal y como señala el artículo 124 de la LCSP: "El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las Prescripciones Técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones".

Si creen que otras medidas mejoran las del Pliego, lo que deberían hacer es incluirlas. Si ponen medidas exactas, a las mismas deben atenerse.

Procede, pues, la estimación del recurso por este motivo.


En su virtud, previa deliberación, por unanimidad,

ACUERDA

Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto 3M ESPAÑA, S.L., contra la Resolución de adjudicación del lote 2 a la casa comercial SMITH & NEPHEW, S.A.U.