Resolución 171/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Como es sabido, los Pliegos conforman la ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863)), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.

Sentado lo anterior, debe considerarse si el producto ofertado incumple las exigencias requeridas en el PPT sin olvidar que tal incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos.

En la Resolución constan los siguientes motivos de exclusión:

Los motivos de incumplimientos son dos diferentes:

1. No presenta envase individual en el lote 26 y 27, hecho que no admite discusión en contra porque el requisito exigido es envase unitario estéril.

2. No presenta referencia envase individual en el lote 24 y 28, sin especificar si la información omitida es total o parcial y en ese caso cuál: denominación, método de esterilización, la indicación de un solo uso, fecha de caducidad, nº lote, referencia comercial, o marcado CE.

Comprueba el Tribunal que el PPT establece unas características técnicas que son comunes para todos los productos, entre las que se encuentra su presentación en envase unitario estéril con carácter obligatorio y la información del etiquetado.

Por otro lado el RD 1591/2009, de 16 de octubre, que resulta de aplicación dispone tanto en su anexo I como en su art 4.2

a) como regla general que siempre que sea factible y adecuado, conste la información de la etiqueta en el propio producto y/o en un envase unitario o, en su caso, en el envase comercial, refiriéndose en ese último caso a cuando por las características del producto se suministre en envase o recipientes utilizados para contener productos de uso y consumo exclusivo de las empresas farmacéuticas, entidades de distribución, oficinas de farmacia y centros asistenciales u hospitalarios, en el entendimiento de que se refiere a sustancias o medicamentos en su estado líquido, sólido o gaseoso, producto que es diferente a un instrumental o material médico como son las jeringas.

b) Como excepción, si no es factible envasar individualmente cada unidad, estos datos deberán figurar en unas instrucciones de utilización que acompañen a uno o varios productos.

No discute ni acredita la recurrente que no sea factible ni adecuado el etiquetado de los productos en el envase unitario, sino simplemente que su oferta no cumple esa característica en lo relativo a la referencia comercial que califica de "escasa entidad".

Por su parte el órgano de contratación informa que "si el envase individual estéril no lleva la referencia, no se garantiza la necesaria trazabilidad del producto."

Según establece el RD 1591/2009, de 16 de abril, en el anexo 1 apartado 13.3 "La etiqueta deberá incluir los siguientes datos:

a) El nombre o la razón social y la dirección del fabricante. Por lo que respecta a los productos importados en el territorio comunitario con vistas a su distribución en el mismo, la etiqueta, el envase exterior o las instrucciones de utilización deberán incluir, además, el nombre y la dirección del representante autorizado, cuando el fabricante carezca de domicilio social en la Comunidad.

b) La información estrictamente necesaria para identificar el producto y el contenido del envase, en particular por parte de los usuarios.

c) Cuando sea apropiado, la palabra "estéril".

d) El código del lote precedido por la palabra "lote" o el número de serie, según proceda.

e) Cuando sea apropiado, la fecha antes de la cual deberá utilizarse el producto para tener plena seguridad, expresada en año y mes.

f) La indicación, cuando sea apropiado, de que el producto es de un solo uso. La indicación del fabricante de que el producto es de un solo uso debe ser homogénea en toda la Comunidad.

g) En el caso de los productos a medida, la indicación "producto a medida".

h) Si se trata de un producto destinado a investigaciones clínicas, la indicación "exclusivamente para investigaciones clínicas".

i) Las condiciones específicas de almacenamiento y/o conservación.

j) Las instrucciones especiales de utilización.

k) Cualquier advertencia y/o precaución que deba adoptarse.

l) El año de fabricación para los productos activos no contemplados en la anterior letra

m). Esta indicación podrá incluirse en el número de lote o de serie. m) Cuando sea apropiado, el método de esterilización.

n) Cuando se trate de uno de los productos que se citan en el apartado 5 del artículo 3, una indicación de que el producto contiene como parte integrante una sustancia derivada de la sangre humana"

Por tanto, la exigencia en cuanto a la información que debe figurar en la etiqueta ha de ser completa sin omitir ninguno de los aspectos descritos, ya sea la referencia comercial u otros. Y siendo el envase exigido unitario la etiqueta debe figurar en el mismo, por ser esta la regla general -siempre que sea posible- teniendo su incumplimiento el carácter de defecto esencial por lo que tanto insubsanable.

Si bien es cierto como señala la recurrente que en el procedimiento de licitación debe regir un principio antiformalista con el objeto de lograr la mayor concurrencia posible, sin que sea posible exigir requisitos excesivamente formales, o que se excluya del procedimiento oferta alguna en el caso de que apreciándose defectos en la misma, estos sean subsanables, cabe recordar que este Tribunal ha manifestado que la posibilidad de subsanación no se produce en función del tipo de requisito que se trata de acreditar, esto es, no puede afirmarse con carácter general que todos los requisitos de solvencia sean subsanables, ni tampoco que no lo sean aquéllos que se refieren a las ofertas. Antes bien la condición fundamental para apreciar el carácter subsanable o no de un defecto padecido en la licitación viene dada por los límites que para el antiformalismo del procedimiento suponen el respeto al resto de los principios de la licitación. De esta forma la modificación de las ofertas a través del mecanismo de la subsanación o la ampliación del plazo para el cumplimiento de determinados requisitos, por ejemplo, constituirían límites que no podrían ser superados por una subsanación de los eventuales defectos padecidos, así mismo sería un límite a la subsanación el hecho de que los pliegos dejaran bien claro que la falta de aportación de un documento determinado llevaría consigo la no valoración o la exclusión de la oferta, en su condición de rectores de la licitación, de no haber sido impugnados.

En este caso la oferta de la recurrente incumplía las exigencias del PPT en cuanto a la necesidad de que el etiquetado contuviera toda la información legalmente exigible y que esta figurara en el envase unitario del material sanitario suministrado. Al tratarse de un incumplimiento, no es posible su subsanación puesto que como ha señalado este Tribunal en reiteradas ocasiones, son subsanables los defectos u omisiones en las ofertas que no constituyan incumplimientos.

De conformidad con lo dispuesto en art 13 del TRLCSP "Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia."

Por consiguiente debe desestimarse el recurso por este motivo.

En cuanto al segundo motivo del recurso alega la improcedencia de la exclusión de la oferta de BD para los lotes 26, 27, 42 y 51 por el hecho de presentar las jeringas una escala a efectos de dosificación distinta de la fijada en el PPT.


Afirma la recurrente que el PPT requiere, para los lotes 26, 42 y 51, que la escala esté "fraccionada de 0,5 ml en 0,5 ml" y para el lote 27, que lo esté "de 1 ml en 1 ml", y aunque BD ofertó productos con una escala menor a la especificada en el PPT -de 0,2 ml en los primeros, y de 0,5 ml en los segundos-, no solo cumple con las exigencias del PPT sino que incluso las supera porque una menor escala conlleva, siempre y en todo caso, una mayor precisión a la hora de dosificar el medicamento, ofreciendo una solución mejor al mismo precio. Entiende que lo que establece el PPT no son las exigencias máximas de los productos a suministrar, sino solo las exigencias mínimas que ha de cumplir un producto para ser aceptado por la Administración.

Concluye que la exclusión acordada es totalmente contraria a las reglas y principios de la contratación pública y advierte que choca con la realidad del propio órgano de contratación ya que precisamente a día de hoy está suministrando esos mismos productos sin que exista absolutamente ningún tipo de problema. Alega además que el intervalo ofertado es conforme con la norma UNE-EN ISO78861 que lo fija como mínimo y que entender que el PPT exige únicamente el intervalo señalado sin fracciones menores seria injustificado y contrario a derecho por resultar limitativo de la competencia.

El órgano de contratación sostiene que el propio licitador reconoce que sus jeringas presentan una dosificación diferente a la fijada en el PPT, lo cual es motivo suficiente a tenor de la doctrina que anteriormente cita para su exclusión.

Como reiteradamente han afirmado los tribunales de contratación, la regulación legal del PPT y las reglas para el establecimiento de las prescripciones técnicas de los contratos se contiene en los artículos 116 y 117 del TRLCSP, debiendo incluir aquellas instrucciones de orden técnico que han de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, concretamente en el caso de los contratos de suministro los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los mínimos que deben reunir los productos a suministrar, así como de las prestaciones vinculadas al mismo. Por tanto, los Pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al determinar el contenido de la relación contractual.

Cabe recordar también que las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del TRLCSP, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación. Pero estas consideraciones deben considerarse a la luz del principio de concurrencia, y a la vista de la finalidad de la exigencia.

Considera el Tribunal que los intervalos establecidos en el PPT lo son taxativamente (fraccionada de_xml en_xml) siendo por tanto la única división permitida, en tanto que no indica otra alternativa. Ahora bien cabe considerar como aduce la recurrente que en la subdivisión de 0,5, si se agrupa por tramos, dos subdivisiones de 0,5 se contienen en una de 1, lo que permitiría su admisión siempre que gráficamente fuera identificable la subdivisión. En este caso no se han remitido muestras ni se han solicitado para comprobar este extremo, dado que en el producto del lote 27 concurre otra causa de exclusión.