Resolución 170/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente interpone el presente recurso contra la resolución de adjudicación, en concreto respecto de la agrupación I (lotes 1 a 5) solicitando de este Tribunal que, con estimación del mismo, se declare la nulidad de la adjudicación realizada y la exclusión del procedimiento de licitación de la entidad MEDLINE en la citada agrupación, y previa retroacción de las actuaciones se acuerde la adjudicación a su favor por ser la oferta más ventajosa según los criterios recogidos en los pliegos. Para ello, funda su pretensión en una supuesta inobservancia de uno de los requerimientos técnicos exigidos a las ofertas en el PPT. En concreto señala que éste -el PPT- exige dentro del apartado normativa aplicable, respecto a los guantes ambidiestros no estériles de nitrilo de la agrupación I, como especificación técnica y de calidad necesaria, que estos dispongan del marcado CE como producto sanitario y que sean EPI -equipo de protección individual- de categoría III.

En este sentido, indica que para que un guante pueda catalogarse como producto sanitario, según las Directivas aplicables 93/42/CEE y 2007/47/CE, debe superar una serie de pruebas que vienen recogidas en la norma UNE- EN 455, partes 1, 2, 3 y 4, en concreto la parte 4 viene referida a una serie de requisitos y ensayos para determinar la vida útil de los guantes médicos para un solo uso, es decir la caducidad de los mismos, estableciendo que ésta debe ser como mínimo de 36 meses, si bien, según indica la recurrente, a la vista del expediente y tras el examen de la oferta técnica presentada por la adjudicataria - MEDLINE-, ha podido comprobar que los productos ofertados por ésta a la agrupación I, alcanzan únicamente una vida útil de 35 meses.

Por todo ello, concluye que la resolución de adjudicación, en lo relativo a la agrupación I -lotes 1 a 5-, deviene nula de pleno de derecho al haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la valoración realizada por la comisión técnica adolece de defectos resultando adjudicataria de la citada agrupación, una empresa que no cumple con los requisitos técnicos exigidosincurriendo, por tanto, en la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por lo que considera que la misma debe ser anulada y la adjudicataria excluida de la presente licitación.

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso, manifiesta que tras revisar la comisión técnica la documentación aportada por MEDLINE, ésta ha comprobado que la adjudicataria ha presentado las certificaciones que catalogan los guantes médicos ofertados como producto sanitario, así como EPI de categoría III, por lo que no puede poner en duda que los organismos certificadores no hayan exigido el cumplimiento de todas las normas requeridas en cada caso. Adjunta a su informe la siguiente documentación aportada por MEDLINE en su oferta técnica: Declaración CE de Conformidad, Certificación como equipo de protección individual vigente, Ficha técnica y ensayo EN 455-4. Asimismo, señala que en el ensayo de la norma UNE EN 455-4 -aportada por la adjudicataria MEDLINE en su oferta técnica-, respecto a la vida útil de los guantes médicos ofertados, refiere en sus conclusiones que " Los guantes quirúrgico estériles de pliisopreno sin polvo DHD se pueden etiquetar con una fecha de vencimiento de tres años (36 meses)".

Por lo expuesto, el órgano de contratación concluye que de acuerdo con los resultados y debate del informe (informe técnico n SSP 19/2008) del citado ensayo, así como de las distintas tablas (de la n 1 a la n 6) -incluidas en el mismo-, el ciclo de vida útil del producto ofertado está determinado por el estudio en tiempo real en tres (3) años -36 meses-.

Además, el órgano de contratación, indica que, tras revisar la norma UNE-EN 455 parte 4, se puede destacar la siguiente información: "La vida útil de un guante puede estar limitada por otros factores diferentes al deterioro de la resistencia del material. Por ejemplo, el módulo de elasticidad del material puede aumentar y la vida útil, puede, por tanto, estar limitada por el guante al hacerse demasiado rígido o demasiado quebradizo. En tales casos, puede ser más apropiado, monitorizar el módulo además de la resistencia. Debido a los errores e incertidumbres inherentes a la determinación de las vidas útiles utilizando métodos de envejecimiento acelerado, las indicaciones de la vida útil deberían estar limitadas a un máximo de 3 años".

Por lo expuesto, considera que la oferta de MEDLINE cumple con lo especificado en la norma anteriormente referenciada, teniendo una caducidad de 36 meses. Cuestión distinta, es que en la ficha técnica del producto ofertado se indique una vida útil de 35 meses, siendo esta la fecha recomendada por MEDLINE para su impresión en los envases del producto como fecha de fabricación y caducidad y ello debido tal y como ha quedado expuesto a los errores e incertidumbres que se pueden generar a la hora de determinar la vida útil del producto utilizando un método de envejecimiento acelerado en los ensayos.

Por último, el órgano de contratación pone de manifiesto el carácter temerario del recurso por cuanto considera que si bien la recurrente tuvo acceso a la documentación completa de la oferta técnica de la adjudicataria, en su recurso solo se refiere a la ficha técnica del producto, sin tener en cuenta la restante documentación. por lo que solicita su desestimación. Por último, la entidad MEDILINE -adjudicataria- se opone a lo pretendido por la recurrente, en los términos reflejados en su escrito de alegaciones y que, constando en el procedimiento de recurso, aquí se dan por reproducidos.

Antes de analizar las alegaciones realizadas por las partes sobre el posible incumplimiento por la oferta de MEDLINE de los requisitos exigidos en el PPT, procede reproducir en lo que aquí interesa, aquellas partes del mismo relacionadas con la cuestión objeto de controversia.

Al respecto, el PPT dispone en su cláusula 1.2.1 "Otras especificaciones técnicas de los artículos: Agrupación I (lote 1 al 5) -GUANTES AMBIDIESTRO NO ESTERIL DE NITRILO. Normativa aplicable: - Especificaciones técnicas y de calidad. Características necesarias en guantes ambidiestro no estéril: - Marco CE, certificado como producto sanitario y EPI de categoría III - Normas armonizadas de requisitos aplicables - UNE-EN 455-2:2010+A2:2015 (Guantes médicos para un solo uso) -UNE-EN 420:2004+A1:2010 (Requisitos generales de guantes de protección y métodos de ensayos). Se debe presentar toda la documentación que avale lo referido a los certificados presentados. (...)".

Sentado lo anterior, debemos señalar el carácter vinculante del PPT, tanto para los licitadores, como para el órgano de contratación, constituyendo una obligación el adecuar las ofertas presentadas a lo establecido en el PPT, debiendo ser excluidas aquellas que no se ajusten a su contenido.

Al respecto, el informe de valoración técnica de los criterios no automáticos que obra en el expediente, indica en relación a la oferta realizada por la entidad MEDLINE a la agrupación I -lotes 1 a 5-, que "Cumple los requisitos mínimos exigidos y destaca sobre el resto de las ofertas por aportar mejoras muy significativas en aspectos relevantes. Fácil colocación, excelente adaptabilidad, flexibilidad, resistencia a la tracción, presentación en caja de 180 u con film de protección en el orificio de apertura de la caja, con fácil extracción. Amplia, completa y clara documentación, facilitando el análisis de los técnicos de riesgos laborales". En primer lugar, hemos de poner de relieve que aun cuando la recurrente en su escrito alude a posibles defectos en la valoración técnica realizada, del análisis del propio recurso, se constata que no estamos ante una cuestión que afecta a la doctrina de la discrecionalidad técnica, si bien por el contrario, se trata de verificar si se ha producido el incumplimiento del PPT en el extremo alegado por la recurrente, en concreto respecto al cumplimiento de la norma UNE EN 455 -parte 4-, al objeto de la catalogación de los productos ofertados por la adjudicataria a la agrupación I como producto sanitario, siendo esta una cuestión objetiva y carente, en principio, de cualquier juicio valorativo de carácter técnico.

Al respecto, procede señalar, que la cláusula 2.1.2 del PPT, -transcrita anteriormente- respecto a la normativa aplicable a la agrupación I -lotes 1 a 5- no hace referencia a la norma UNE EN- 455-4; además, este Tribunal, ha podido comprobar con ocasión del expediente de contratación remitido, que en la oferta técnica presenta por la adjudicataria para licitar a la agrupación I, consta la declaración CE de conformidad como Producto Sanitario y el certificado como equipo de protección individual de categoría III, lo que determina, en cualquier caso, el cumplimiento de la normativa correspondiente para la concesión de los respectivos certificados. Asimismo, consta la ficha técnica del producto ofertado y el ensayo realizado de conformidad con la norma EN-455-4 al objeto de determinar su vida útil que incluye el Informe Técnico n : SPP 19/2008.

El citado informe, indica en su Resumen que "A partir de los resultados anteriores, el envejecimiento en tiempo real durante tres años no produce efectos adversos en las propiedades y la integridad del paquete de los "guantes quirúrgicos estériles de poliisopreno sin polvo DHD" Se ha demostrado que los guantes mantienen las propiedades de barrera, propiedades físicas y mecánicas y la integridad y esterilidad del paquete durante la vida útil indicada (fecha de vencimiento de tres años) tras la vigilancia del producto durante dos años. Se continuará recopilando los datos de la vigilancia durante tres años", concluyendo que "Los guantes quirúrgicos estériles de poliisopreno sin polvo DHD se pueden etiquetar con una fecha de vencimiento de tres años".

Por su parte, en la ficha técnica aportada, respecto a la fecha de caducidad, indica "35 Meses desde su fabricación"; si bien ello no implica el incumplimiento de la norma UNE En 455-4-, ya que de acuerdo con la citada norma, reproducida anteriormente, -con ocasión de las manifestaciones realizadas por el órgano de contratación- "Debido a los errores e incertidumbres inherentes a la determinación de las vidas útiles utilizando métodos de envejecimiento acelerado, las indicaciones de la vida útil deberían estar limitadas a un máximo de tres años". Lo anterior supone el establecimiento de un periodo máximo pero que no impide en ningún caso que la empresa adjudicataria pueda establecer como fecha de caducidad a imprimir en los envases del producto ofertado un periodo menor.

Lo anterior determina el cumplimiento de los requisitos específicos establecidos en el PPT de los productos ofertados por la adjudicataria a la agrupación I, así como de la norma UNE EN 445-4 respecto a la vida útil del producto de tres años, en contra de los argumentos esgrimidos por la recurrente.

Por lo expuesto, en base a las consideraciones realizadas, procede desestimar el recurso interpuesto.

Por último, respecto a la solicitud de multa realizada por el órgano de contratación , alegando para ello el carácter temerario del recurso interpuesto, al no tener en cuenta la recurrente de forma deliberada la restante documentación aportada por la adjudicataria en su oferta técnica y fundamentar su recurso únicamente en los datos indicados al efecto en la ficha técnica del producto ofertado.

Procede señalar que este Tribunal viene manteniendo en sus resoluciones (v.g Resoluciones 64/2018, de 8 de marzo y 7/2019, de 17 de enero), con apoyo en la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 8 de octubre de 1991, dictada en el recurso n. 2136/1989) que "Se considera que un sujeto actúa de mala fe en un proceso, a efectos de la imposición de costas, cuando conoce que el derecho o pretensión que trata de actuar carece de fundamentos fácticos o jurídicos que lo amparen, y con temeridad cuando, sabedor de ello, desafía el riesgo a no obtener una sentencia favorable confiando que las vicisitudes procesales y las equivocaciones de la parte contraria, o los errores humanos que pueden incidir en la sentencia, propicien un resultado favorable a sus particulares intereses que legítimamente no tiene".

Pues bien, en el supuesto examinado, este Tribunal considera que, de los argumentos expuestos en el escrito de recurso, no se evidencia claramente que la recurrente haya sostenido los mismos en el conocimiento de la ausencia de su fundamentación jurídica, en consecuencia no cabe apreciar en el presente supuesto absoluta deslealtad o abuso del principio de buena fe, determinantes de la imposición de la multa solicitada.