Resolución 169/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando ya en el fondo del recurso, pasamos a analizar cada una de las cuestiones controvertidas en el mismo,
comenzando por las alegaciones de la recurrente relativas a la formación de "lotes conformados por principios activos de medicamentos no sustituibles".

En este punto se refiere la recurrente, por un lado, a los lotes cuyos principios activos corresponden a medicamentos biológicos, y por otro, a los lotes de principios activos que corresponden a medicamentos de estrecho margen terapéutico (en concreto, los lotes 61 y 108).

Comenzando por los primeros, manifiesta la recurrente que, de acuerdo con el artículo único de la Orden SCO/2874/2007, estamos ante medicamentos que no pueden sustituirse en el acto de la dispensación "sin la autorización expresa del médico prescriptor". Insiste además que estamos ante medicamentos que deben prescribirse "por denominación comercial y no por principio activo", y que por tanto lo correcto habría sido formar lotes independientes para cada producto, identificados por su denominación comercial.

Considera este Tribunal que no existe causa alguna que permita considerar como contraria a derecho la división en lotes impugnada, por los motivos que procedemos a exponer. Consideramos que la recurrente lo que manifiesta en su recurso es su disconformidad con la convocatoria de este procedimiento, en el que tras un proceso de licitación se clasifican las ofertas. La conclusión de acuerdos marco en el ámbito de los medicamentos y productos sanitarios es una posibilidad expresamente recogida en la LCSP, cuya disposición adicional vigésimo séptima regula la adquisición centralizada de los mismos. Expresamente el apartado 2 de la misma prevé que "Los órganos de contratación de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las entidades locales, así como las entidades y organismos dependientes de ellas e integradas en el Sistema Nacional de Salud, podrán concluir de forma conjunta acuerdos marco de los previstos en el artículo 219, con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos a que se refiere el apartado primero de esta disposición que pretendan adjudicar durante un período determinado, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada".

Dice FARMAINDUSTRIA que "para los tratamientos ya iniciados los profesionales sanitarios no encontrarán en los centros hospitalarios del SESCAM el medicamento que venían administrando a sus pacientes, y solo podrán escoger el que haya sido adjudicado, lo que les fuerza a tener que sustituir los tratamientos a pesar de no sea ésta su decisión, con los graves perjuicios que de ello se derivan para los pacientes y las eventuales responsabilidades", sin embargo, esta afirmación es contradicha por el OC, según el cual se permite, si está justificado el supuesto sanitario, garantizar la libertad de prescripción facultativa.

En relación con esta última posibilidad, se establece en el Cuadro de Características (Anexo I) que "Los contratos basados se tramitarán mediante petición directa, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitación. Las condiciones objetivas para determinar cuál de los adjudicatarios del Acuerdo Marco será el adjudicatario de cada uno de los contratos basados, será siguiente: - La mejor oferta de cada lote, según la puntuación obtenida en la valoración de los criterios técnicos y económicos de los apartados T.1) y T.2) del Anexo 1del PCAP.

No obstante, este criterio se podrá excepcionar en los casos en que concurra alguna de las siguientes circunstancias, todo ello sin perjuicio de la incoación, si procede, de las penalidades, resolución de contrato y/o prohibiciones de contratar que correspondan en su caso: (_) d) Excepcionalmente en pacientes en los que se valore y documente individualizadamente, que por su particular situación clínica o por la conveniencia de continuar su tratamiento temporalmente, requieren un medicamento alternativo.

(_)

En caso de que solo sea posible optar por un medicamento que no ha resultado adjudicatario, el centro deberá informar de esa compra y de las razones que la motivan a todos los adjudicatarios del lote y a la responsable del Acuerdo Marco y al responsable de cada contrato basado, excepto los datos de carácter personal".

A la vista de lo expuesto, no podemos acoger el argumento de que los profesionales del SESCAM se verán limitados en su derecho a la libre prescripción, pues la misma está garantizada de acuerdo con lo que acabamos de exponer.

En cuanto a la supuesta vulneración de la Orden SCO/2874/2007, de 28 de septiembre, que establece el carácter no sustituible de los medicamentos biológicos, decíamos en nuestra Resolución 991/2015, relativa precisamente a un recurso de FARMAINDUSTRIA, lo siguiente: "no cabe a este respecto sino volver a referirnos al acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid (se refiere al Acuerdo de dicho Tribunal de 17 de septiembre de 2014), que sobre este particular se pronunció en el siguiente sentido: "Ahora bien, debe aún determinarse si como aduce la recurrente, se vulnera lo dispuesto en la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos. En concreto como bien señala la recurrente, en el artículo 86 de dicha norma bajo la rúbrica "Sustitución por el farmacéutico" se permite que el farmacéutico no dispense el medicamento prescrito, con las condiciones que dicha norma establece, con la excepción de aquéllos que, por razón de sus características de biodisponibilidad y estrecho rango terapéutico, determine el Ministerio de Sanidad y Consumo. En relación con lo anterior el artículo único de la Orden SCO/2874/2007, de 28 de septiembre, por la que se establecen los medicamentos que constituyen excepción a la posible sustitución por el farmacéutico con arreglo al artículo 86.4 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, no podrán sustituirse en el acto de dispensación sin la autorización expresa del médico prescriptor los siguientes medicamentos: a) Los medicamentos biológicos (insulinas, hemoderivados, vacunas, medicamentos biotecnológicos). (_)".

En torno a este punto no hay duda de los medicamentos a suministrar no serían intercambiables al ser biotecnológicos, como afirma la recurrente, sin embargo, este Tribunal considera que el Acuerdo Marco objeto del recurso no lleva a la conclusión de sustituibilidad de un medicamento por otro.

Efectivamente, son varias las cuestiones a tener cuenta para llegar a tal conclusión. En primer lugar, que como bien señala el órgano de contratación el artículo 86 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos, se refiere a la dispensación farmacéutica y queda claro que en el caso que nos ocupa se trata de la adquisición de medicamentos con destino a determinados hospitales del SERMAS, esto es de uso hospitalario".

Esta última circunstancia concurre también en este Acuerdo Marco, destinado también a la adquisición de la somatropina por los servicios farmacéuticos de los hospitales dependientes del Servicio Murciano de Salud, que nada tiene que ver con la dispensación farmacéutica que tiene lugar en las oficinas de farmacia, y a la que se refiere el mencionado artículo 86. Sustitución por el farmacéutico, de la Ley 29/2006 de 26 de julio.

Pues bien, como en aquél supuesto, en el que ahora nos ocupa el Acuerdo Marco está destinado a la adquisición de una serie de medicamentos por los servicios farmacéuticos de los hospitales dependientes del SESCAM, que nada tiene que ver con la dispensación farmacéutica que tiene lugar en las oficinas de farmacia.

Cuanto acabamos de exponer nos lleva también a desestimar la pretensión relativa a la formación de lotes de principios activos que corresponden a medicamentos de estrecho margen terapéutico (cita la recurrente los lotes 61 y 108), y que fundamenta precisamente en la Orden SCO/2874/2007, que como acabamos de analizar no es aplicable a las compras realizadas por los servicios de farmacia de los hospitales.

A continuación, se refiere la recurrente a la necesidad de establecer la posibilidad de adjudicación a más de un proveedor, ya que de lo contrario se impone "una traba administrativa a la capacidad de prescripción del médico, único facultado para decidir el medicamento más apropiado para el paciente". A esta pretensión se opone el OC, al manifestar, por un lado, que el Acuerdo Marco permite la adjudicación a más de un proveedor, y por otro, que aun cuando cada contrato basado del Acuerdo Marco debe adjudicarse lógicamente a un único contratista conforme a la LCSP y a la doctrina del TACRC, nada impide al SESCAM tramitar cuantos contratos basados sean necesarios para cubrir las necesidades de sus centros, respetando obviamente las estipulaciones del Acuerdo Marco.

Pues bien, procede rechazar esta alegación de la recurrente por los motivos expuestos en el fundamento anterior, ya que, por un lado, los pliegos no establecen un número máximo de adjudicatarios por lote, y por otro, como hemos visto, contemplan que el facultativo pueda prescribir, no sólo un medicamento que no haya sido clasificado en primer lugar, sino incluso otro medicamento que no haya resultado adjudicatario, siempre y cuando se justifique individualizadamente, bien por la particular situación clínica del paciente o bien por la conveniencia de continuar el tratamiento que venía recibiendo.

A continuación, se refiere la recurrente a los lotes 54 y 57 del contrato, que a su juicio no son susceptibles de conformar el objeto del contrato, ya que su dispensación debe efectuarse necesariamente a través de la oficina de farmacia, por lo que entiende que con su inclusión el SESCAM está realizando un cambio en el estatus legal de dichos medicamentos a efectos de dispensación (para lo cual la Comunidad Autónoma, dice, carece de competencia, que corresponde en exclusiva al Estado), y alterando la cartera común de servicios.

Las sentencias del TSJ de Andalucía (de 17 de marzo y 12 de mayo de 2014) que se citan en el escrito de recurso, confirmadas posteriormente por el TS, se refieren a la impugnación de una resolución del Servicio Andaluz de Salud que acuerda incluir determinados medicamentos para tratamientos extrahospitalarios en la dispensación de los servicios de farmacia hospitalaria, de modo que dichos servicios, aparte de dispensar medicamentos calificados de "uso hospitalario", pasarían así a dispensar los concretos medicamentos que concreta la resolución para tratamientos extrahospitalarios, quedando excluidas las oficinas de farmacia de su dispensación. Lo mismo sucede con la sentencia del TSJ de Valencia de 30 de junio de 2016, en virtud de la cual la dispensación del medicamento al que se refiere debía realizarse solo por los servicios farmacéuticos de los Hospitales.

Sin embargo, en el presente caso no estamos ante una resolución del servicio autonómico de salud que acuerde excluir a las oficinas de farmacia de la dispensación de esos medicamentos, sino ante un procedimiento de licitación en el que lo que pretende el SESCAM (y así lo pone de manifiesto en su informe a la vista del recurso) es adquirir a través de sus hospitales los medicamentos que va a precisar para tratamientos en sus instituciones.

A juicio de este Tribunal, dicha previsión no vulnera la normativa invocada por la recurrente, ya que como decimos no se trata de cambiar el lugar de dispensación de los medicamentos (de la oficina de farmacia a la dispensación hospitalaria), sino de que el Servicio de Salud adquiera en su momento, a través de los correspondientes contratos basados, los medicamentos que precise para aquellos pacientes que sean tratados de forma dependiente de sus instituciones. El propio OC manifiesta en su informe que en ambos casos la adquisición de dichos medicamentos se circunscribe a aquellos casos en los que vayan a utilizarse en sus centros.

Dice la recurrente que "Si bien la Licitación debería tener como fin proveerse de unos medicamentos para el canal hospitalario, el diseño del contrato, la definición de su objeto, el destino a los centros dependientes del SESCAM, el importe y volúmenes previstos evidencian que no se está adquiriendo solo para los pacientes tratados con FOLITROPINA ALFA y METILPREDINISOLONA que pudieran estar hospitalizados en un momento dado, sino para todos los pacientes tratados con FOLITROPINA ALFA y METILPREDINISOLONA, de lo que se deduce un cambio en el estatus legal del medicamento en cuanto a su régimen de dispensación que no es una actuación neutra". Pues bien, los medicamentos que se adquieran deben limitarse efectivamente a lo previsto en el objeto del contrato, señalando a estos efectos el Cuadro de Características (Anexo I) que la finalidad de la adquisición de los medicamentos por los centros del SESCAM es "dar cobertura a los tratamientos que se administran o se dispensan en el ámbito hospitalario, que se utilizan en el ámbito de la atención de urgencias o domiciliaria, o que se suministran a centros socio-sanitarios". Dicha finalidad, lógicamente, debe ser respetada en la ejecución del Acuerdo Marco.