Resolución 1670/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando a examinar el fondo del recuso, debemos comenzar el referido examen debiendo recordarse en primer término lo dispuesto por el artículo 139.2 de la LCSP en relación con el contenido de la oferta y la forma en la que se ha presentan las ofertas. El precepto dice:

"Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 143, 175 y 179 en cuanto a la información que debe facilitarse a los participantes en una subasta electrónica, en un diálogo competitivo, o en un procedimiento de asociación para la innovación".

También el artículo 80.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), establece:

"La documentación para las licitaciones se presentará en sobres cerrados, identificados, en su exterior, con indicación de la licitación a la que concurran y firmados por el licitador o la persona que lo represente e indicación del nombre y apellidos o razón social de la empresa. En el interior de cada sobre se hará constar en hoja independiente su contenido, enunciado numéricamente. Uno de los sobres contendrá los documentos a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley y el otro la proposición, ajustada al modelo que figure en el pliego de cláusulas administrativas particulares, conteniendo, en los concursos, todos los elementos que la integran, incluidos los aspectos técnicos de la misma. No obstante, cuando se haga uso de lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Ley, en el sentido de concretar la fase de valoración en que operarán los criterios de adjudicación, el sobre de la proposición económica contendrá exclusivamente ésta, y se presentarán, además, tantos sobres como fases de valoración se hayan establecido."

En aplicación de los referidos preceptos, es doctrina reiterada de este Tribunal que el carácter secreto del contenido de cada sobre se erige en salvaguarda del principio de igualdad entre los licitadores. Ya decíamos en la Resolución n 205/2011, de 7 de septiembre, que:

--(_) la contratación administrativa se rige, entre otros, por el principio de igualdad de trato de todos los licitadores (artículo 1 LCSP), lo cual hace necesario el establecimiento de un procedimiento formalista que debe ser respetado en todos sus trámites. Ello supone la exigencia del cumplimiento exacto de los términos y plazos previstos en la Ley, la presentación de las documentaciones con observancia estricta de los requisitos formales exigibles y el cumplimiento exacto de todos y cada uno de los trámites procedimentales previstos.

Este principio de igualdad de trato justifica el precepto del artículo 129.2 LCSP de conformidad con el cual "las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública".

Precisamente para garantizar este secreto, el artículo 80.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone que "la documentación para las licitaciones se presentará en sobres cerrados", que, de conformidad con el artículo 83 del mismo Reglamento no podrá abrirse hasta el acto público previsto al efecto, en el que, entre otros trámites, deberá darse "ocasión a los interesados para que puedan comprobar que los sobres que contienen las ofertas se encuentran en la mesa y en idénticas condiciones en que fueron entregados".

La normativa anterior persigue por tanto una doble garantía, por un lado, asegurar que la información contenida en las proposiciones no ha podido ser manipulada ni alterada en el periodo de tiempo transcurrido entre su presentación por el licitador y su apertura en acto público -si se trata de la oferta como es el caso del expediente en cuestión -, y por otro, que los asistentes al acto público de apertura de las ofertas puedan verificar que efectivamente se ha cumplido la garantía antes citada.

En consecuencia, si las proposiciones deben de ser secretas y lo que se trata de garantizar en todo caso es la igualdad entre los licitadores, es claro que la garantía de que aquellos concurren en igualdad de condiciones impone que el poder adjudicador, en este caso la Administración contratante, no sólo desconozca las propuestas hasta el acto formal de apertura de éstas -lo cual sólo es posible mediante la presentación de las proposiciones en sobres cerrados que acrediten que los mismos no han sido abiertos desde el momento de su presentación-, sino que además los asistentes al citado acto de apertura puedan verificar que se ha cumplido de forma efectiva el secreto exigido en la LCSP.

El incumplimiento de los preceptos antes citados supone la exclusión del licitador, en cuanto que es competencia del mismo presentar y documentar sus ofertas en los términos establecidos en la normativa contractual. Así el propio PCAP reitera las exigencias contenidas en la LCSP y en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, al señalar en su cláusula 14 que "los licitadores presentarán, dos sobre cerrados, (...)" y en su cláusula 15 que "la presentación de proposiciones y demás documentación exigida, se efectuará según la forma y requisitos que establecen los artículos 129 y 130 y Disposición Adicional 19 de la LCSP y 80 del RGLCAP".--

Idéntico criterio que se ha mantenido en la Resolución n 617/2016, de 29 de julio y Resolución n 38/2017, de 20 de enero, en las que se señalaba:

"Séptimo. Llegados a este punto, constatada la infracción en la que incurrió la empresa recurrente, hemos de advertir, sin embargo, que el simple incumplimiento de requisitos de forma no justifica, por sí solo, la exclusión de un licitador del procedimiento, pues ello sería contrario a los principios de libre concurrencia y al carácter marcadamente antiformalista de las normas de contratación (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de septiembre de 2004 -Roj STS 5838/2004- y 25 de mayo de 2015 -Roj STS 2415/2015-). Se impone, por ello, determinar si la vulneración de la norma del artículo 80.1 RLGCAP y de la cláusula 17 del Pliego puede ser considerada, en el caso que nos atañe, como un defecto de forma irrelevante o, por el contrario, afecta a principios sustantivos de la normativa de contratación. [_] En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 22 de octubre de 2014 (Roj STS 5050/2014) afirma: "Lo cual determina que, a la hora de calificar jurídicamente esos puros datos fácticos o materiales a la vista de lo establecido en el Pliego y en los artículos 129.2 y 134 de la Ley 30/2007, sea de compartir y confirmar la solución a que llega la sentencia recurrida, ratificando la actuación administrativa que fue objeto de la impugnación jurisdiccional, de que dichos datos eran claramente constitutivos de una inclusión en el sobre núm. dos de una documentación o información correspondiente al sobre núm. tres. Y, por esto mismo, eran determinantes de la causa de exclusión regulada en la cláusula 4.7.2 del Pliego y, también, expresivos del incumplimiento de estos mandatos contenidos en esos dos preceptos legales que acaban de mencionarse: (i) la necesidad de que las proposiciones sean secretas y se arbitren medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública (artículo 129.2); y (ii) la obligación de realizar la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la aplicación de fórmulas con posterioridad a haberse efectuado previamente la de aquellos criterios en que no concurra tal circunstancia (artículo 134.2).[_] Línea que, por lo demás, ya había avanzado el propio Tribunal Supremo, con muchos matices, en sentencias dictadas bajo el amparo de la legislación anterior, como en la de 20 de noviembre de 2009 (Roj STS 7308/2009): "Se trata de garantizar no solo la igualdad entre los licitadores sino también de evitar que el poder adjudicador, o administración contratante, conozca su contenido con anterioridad al acto formal de apertura de las ofertas favoreciendo una determinada adjudicación en razón a ese conocimiento previo. Mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y desarrollado con absoluta limpieza sin interferencias."

En similares términos, y mencionando además el principio de seguridad jurídica, se ha expresado la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, Sala Sexta, de 30 de abril de 2014 (asunto T-637/11), que, a propósito de la obligación de que la convocatoria de la licitación incluya la advertencia de presentar las ofertas en dos sobres cerrados, impuesta en el artículo 143.3 del Reglamento 2342/2002 de la Comisión, señaló: "85 Pues bien, la obligación establecida en el artículo 143, apartado 3, de las normas de desarrollo y en el punto 2, apartado 4, párrafo tercero, del anuncio de licitación permite considerar garantizada la confidencialidad de las ofertas que la comisión de apertura de las ofertas halle en dos sobres sellados intactos. Esta norma contribuye de este modo a la seguridad jurídica, eliminando cualquier riesgo de apreciación arbitraria en la apertura de las ofertas, con un coste marginal desdeñable en medios económicos y técnicos, habida cuenta de todos los costes que conlleva la preparación de una oferta. Por consiguiente, la demandante no puede alegar fundadamente que tal obligación viola el principio de proporcionalidad."

Entroncando con esta perspectiva de salvaguardia de la integridad del procedimiento de contratación, cabe añadir, en fin, una vertiente adicional del secreto de las proposiciones, a saber: la defensa de los derechos e intereses del resto de los licitadores, para los cuales aquél es garantía de que la Administración no dispensa un trato de favor a ninguno de los concurrentes. Esta dimensión, a la que aludimos en nuestras Resoluciones 205/2011 y 300/2012, subyace en la regulación que se contiene en el artículo 83 RGLCAP del acto público de apertura de las proposiciones, que prevé que se dé ocasión a los interesados "para que puedan comprobar que los sobres que contienen las ofertas se encuentran en la mesa y en idénticas condiciones en que fueron entregados" (apartado 2) y que, cuando se susciten "dudas sobre las condiciones de secreto en que han debido ser custodiadas", se suspenda el acto y se realicen "urgentemente las investigaciones oportunas sobre lo sucedido" no reanudándose hasta que "todo haya quedado aclarado en la debida forma" (apartado 3). Es obvio que tales cautelas sólo tienen sentido si se estima que el mantenimiento del secreto de las proposiciones -al que está destinada la exigencia de presentar la documentación en sobres cerrados- también tutela la posición de los competidores que cumplen con la carga de presentar la oferta en sobre cerrado, interesados como están en evitar cualquier trato de favor que beneficie a uno de los licitadores."

Con posterioridad esta doctrina se ha venido matizando adaptándose a las circunstancias de cada caso concreto, analizándose la información que indebidamente se ha podido introducir en el sobre n 2 y su trascendencia en la propia tramitación del expediente de contratación, llegándose a señalar en la Resolución n 1112/2019, de 7 de octubre, que:

"(_) lo relevante no es el error en la documentación, sino que del mismo se haya producido una vulneración del secreto, es decir que un dato, hasta entonces desconocido y de influencia en la adjudicación, sea incluido en el sobre que no le corresponde; si el dato era ya conocido o su conocimiento a destiempo es irrelevante, no puede hablarse de vulneración del carácter secreto de las proposiciones con la grave consecuencia de excluir del procedimiento a uno de los licitadores.

Todo ello exige la comprobación de que esa actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmulas--.

Así, debe analizarse que el error cometido no permita albergar duda alguna sobre la voluntad de la licitadora y, lo que es más importante y decisivo, que el error no impida al órgano de contratación evaluar las ofertas de forma objetiva como también se señaló en nuestra Resolución, 729/2016." (el subrayado es nuestro)


Y, acudiendo al caso concreto, la Resolución n 1112/2019 fue citada por nuestra Resolución n 208/2021, de 26 de febrero, en la que se estima el recurso interpuesto frente a la exclusión acordada por la mesa de contratación por entender que:

"No se justifica en modo alguno qué incidencia tiene en la valoración del sobre 3 haber conocido estos datos, máxime cuando ya hemos visto como el pliego exigía que el virucida empleado estuviese n el listado del Ministerio, lo que permite considerar que se trataría de una información técnica a incluir en el sobre 2, lo que excluye o debilita la idea de anticipación de información, por lo que en principio todas las empresas deberían obtener los 5 puntos de este criterio automático. Por lo tanto, debe estimarse el recurso planteado, ya que no afecta en modo alguno dicha inclusión en la valoración realizada".

Y, en la línea contraria, se ha desestimado un recurso especial en materia de contratación interpuesto contra un acuerdo de exclusión recientemente en la Resolución n 1144/2021, de 9 de septiembre, por considerar que la información anticipada afectaba a mejoras que eran valoradas de forma automática con diez puntos sobre cien, lo que es una valoración nada desdeñable y de influencia en la valoración final. Decíamos en la citada Resolución:

"En este caso, por consiguiente, se incluyó la parte de la oferta mediante uno de los dos criterios sujetos a valoración automática en el sobre improcedente, consistente en las mencionadas mejoras y por un valor de 10 puntos sobre 100. Este Tribunal considera que tanto por el porcentaje del 10% de puntos, como por la inclusión de la completa oferta valorable automáticamente, la exclusión resulta correcta. Se trata de un porcentaje importante y además también lo son las mejoras propuestas. En cuanto a la cita de la Resolución 216/2017 debe recordarse que en el caso se entendió que no procedía la exclusión porque el propio pliego de cláusulas propicia la inclusión de esa información, ésta no era suficiente para saber qué puntuación alcanzaría en aplicación de los criterios objetivos y el factor al que afectan tiene escasa incidencia en el total de la puntuación (3 sobre 100). No se dan las mencionadas circunstancias en este caso en que el total de la puntuación es del 10% sobre 100 puntos, cuantía no desdeñable y que puede provocar una falta de imparcialidad y objetividad en el órgano de contratación al poder mediatizar su decisión, que es precisamente lo que la LCSP pretende evitar. En la más reciente Resolución 494/2021, de 30 de abril, se mantiene este criterio, así como en la 602/2021, de 21 de mayo, y 208/2021, de 26 de febrero, interpretada en sentido contrario."

En base a los parámetros que nos ofrecen las resoluciones anteriores, debemos aplicar las normas antes invocadas, a la luz del contenido de las ofertas y lo establecido por los Pliegos.

Comenzando con el examen de la inclusión indebida de la mención de la garantía, se observa que se señala en el apartado 25 del Anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) que: "Se establece un plazo de garantía de 24 meses, o el superior que el adjudicatario hubiera ofertado, a contar desde la entrega y recepción de los distintos bienes, con el alcance y condiciones regulados en los artículos 210 y 305 de la LCSP".

Y la valoración automática de las garantías adicionales la ofrece el Anexo 8 "DOCUMENTACIÓN TÉCNICA CUANTIFICABLE MEDIANTE LA APLICACIÓN DE FÓRMULAS", el cual en su apartado 2 indica: "2. PLAZO DE GARANTÍA (según modelo Anexo 9 BIS) Se incluirá, asimismo, el "Anexo 9 BIS", donde se indicará el período de garantía del equipo completo ofertado. VALORACIÓN: hasta 9 puntos. Se valora cada año adicional de garantía (del equipo completo, garantías adicionales de parte de este no se contemplarán) con 3 puntos. Las fracciones de tiempo se prorratearán".

Por su parte, la oferta técnica presentada por la recurrente dice sobre la garantía en su apartado sexto lo siguiente:

"El sistema completo contará con una garantía oficial mínima de 24 meses tras la instalación y puesta en marcha de este. Esta garantía incluirá [_]".

De la lectura de la oferta se desprende con claridad que ya se adelanta por la empresa cual es la garantía oficial que se ofrece, esto es, la mínima de 24 meses.
Ahora bien, el conocimiento anticipado de tal dato carece de trascendencia para la valoración final de la oferta de la recurrente, toda vez, que al ofrecer el mínimo no se va a obtener ningún punto adicional de los 9 que se reparten automáticamente.

Por lo que la inclusión indebida de este dato en la oferta técnica es un mero error intrascendente, al no obtenerse a priori punto alguno, y por ello no puede ser un motivo válido para excluir la oferta presentada.

Y todo ello sin perjuicio de que finalmente en el sobre n 3 sí se incluya algún año adicional de garantía, dato que se desconoce al no obrar dicho sobre en el expediente administrativo remitido, que permita la obtención de algún punto.

En segundo lugar, y en lo que se refiere a los portamuestras, el PPT en su apartado 3.3.1 señala que: "(_) el equipo se suministrará con al menos 20 portamuestras para pastillas, y 20 portamuestras para muestras en polvo, así como una cantidad suficiente de los consumibles que estos requieran (portamuestras de plástico para polvo o líquidos, película de polímero, etc) como para realizar al menos 1.000 análisis de muestras en polvo."

En el apartado 3 del Anexo 8 del PCAP se valoran las mejoras y/o aportaciones evaluables mediante fórmula con cuatro puntos, de los que corresponden dos puntos a los portamuestras adicionales que se ofrezcan, distribuyéndose del siguiente modo: "Se valorará el suministro de portamuestras para muestras en polvo adicionales a los requeridos en el pliego.

Para su valoración, se deberá indicar el número de portamuestras adicionales suministrado.Se puntuará conforme a lo siguiente: - 1 punto por cada 10 portamuestras adicionales para muestras en polvo".

Examinada la oferta técnica, se observa que se hacen varias referencias en ella a los portamuestras, indicándose en el apartado 3.3, del cuadro resumen que el equipo se suministrará con al menos 20 portamuestras para pastillas, y 20 portamuestras para muestras en polvo. Y, en el punto 4 de la oferta, que contiene el "listado de equipo suministrado", se dice:

"A continuación, se detalla la configuración adaptada de equipamiento y partes del suministro de acuerdo con el propósito de la licitación y los requerimientos del pliego de prescripciones técnicas. Contiene también elementos necesarios para la instalación y funcionamiento del equipamiento:
- Set de 20 portamuestras estándar de acero inoxidable ref. 3399B003 para análisis de pastillas y perlas de fusión.
- Set de 20 portamuestras estándar de acero inoxidable ref. 3399B003 para análisis de polvos (compatible con el uso de celdas reutilizables especiales para análisis de polvos sueltos en vacío)."

De la lectura de la oferta se comprueba que, como con la garantía oficial, es evidente que con el sobre 2 se está diciendo que se ofrecen al menos 20 portamuestras de las exigidas por el PCAP como mejoras, pero también es claro que esta información anticipada indebidamente es también intrascendente, pues no se recibiría ningún punto adicional de forma automática por esta mejora al no decirse expresamente que se ofrecen diez portamuestras adicionales, sino solo las mínimas que exige el PPT.

Por ello, el error de la oferta técnica no permite anticipar que se obtendrá punto alguno en este elemento, y es también intrascendente, no influyendo en la valoración final al no añadir punto alguno.
Y todo ello sin perjuicio de lo que se ofrezca en el sobre n 3, sobre que ya se ha dicho no ha sido incorporado al expediente administrativo.
Por tanto, este error de la oferta tampoco puede erigirse en motivo válido de exclusión, lo que conlleva la estimación total del recurso y la anulación del acuerdo de exclusión de la oferta y de la declaración de quedar desierto el expediente de contratación.