Resolución 165/2023 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del recurso, este se basaba en la sospecha de incumplimiento por parte del resto de licitadores de determinadas prescripciones técnicas, lo cual, indicaba la recurrente, no había sido objeto de posible comprobación en el acto de vista del expediente, pues no se había permitido el acceso a la documentación técnica necesaria.

En concreto, centraba la recurrente sus sospechas de incumplimiento por parte del adjudicatario BARNA IMPORT MEDICA S.A. (en adelante, BARNA) y del resto de licitadores, esto es, ECOLAB HISPANO-PORTUGUESA, S.L.U. (en adelante ECOLAB) y VESISMIN, S.L. (en adelante VESISMIN) en las siguientes prescripciones técnicas de obligado cumplimiento:
- Eficacia antimicrobiana. Concretamente actividad fungicida UNE-EN 13624 y virucida UNE-EN 14476, todo ello de acuerdo con la UNE-EN 14885:2019.
- Composición del principio activo; concretamente la formulación a base de amonios cuaternarios combinada con agentes detergentes.

Señalaba en su escrito inicial que al objeto de aportar al Tribunal los medios de prueba suficientes para acreditar "los distintos incumplimientos del PPT por parte de las ofertas del resto de empresas", se solicitó acceso al expediente. Y que, en el acto de vista del expediente, no se permitió a NONWOVENS examinar la documentación obrante en el mismo relativa a las ofertas de BARNA, ECOLAB y VESISMIN, pues según el órgano de contratación, estas mercantiles habían designado como confidencial la documentación que NONWOVENS necesita comprobar, en concreto, la ficha de seguridad del producto o, en su defecto, la ficha técnica, la acreditación de cumplimiento del Test UNE-En de las toallitas y la presentación comercial.
Señalaba, por otro lado, que en ningún momento se le mostraron las declaraciones de confidencialidad de las empresas a cuya documentación querían acceder, ni las justificaciones de tales declaraciones. En base a lo anterior, solicitaba se le concediera visualizar la documentación declarada confidencial y así, fundar suficientemente su recurso, en la medida en que no disponen de los documentos necesarios para la comprobación de sus sospechas.

Por su parte, el órgano de contratación defendía en su informe que el interesado tuvo acceso al expediente con fecha 8 de febrero de 2023, permitiéndole ver la documentación del propuesto adjudicatario, a excepción de aquella que había designado como confidencial, así como los informes y valoraciones para la elaboración de la resolución de la adjudicación.
Señalaba que las ofertas de los licitadores no son información pública, no cumpliendo los presupuestos del artículo 12 de la Ley de Transparencia, cuyo objeto es ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, no pudiendo facilitarse al acceso cuando su divulgación perjudique los intereses comerciales legítimos de un determinado operador económico, público o privado, o pueda afectar a la competencia leal entre operadores económicos. Y nada se recogía en el primer informe al respecto de los incumplimientos mencionados por la recurrente en relación a las ofertas del resto de licitadores.

En último término, el adjudicatario del contrato alegaba ausencia de legitimación de la recurrente, al haber quedado clasificada en cuarto lugar, con opciones remotas de convertirse en adjudicataria, sin aportar prueba de incumplimiento contra las tres mercantiles que le preceden.
Entiende asimismo que justificó correctamente la designación de su documentación técnica como confidencial cuando presentó su proposición a la licitación, no siendo toda ella declarada confidencial, habiendo actuado correctamente el órgano de contratación al preservar su confidencialidad y afirmaba que la recurrente contaba con toda la información suficiente para conocer los motivos por los cuales BARNA IMPORT fue adjudicataria.
Finalmente apuntaba la inexistencia de razones para contradecir la valoración técnica efectuada por el órgano de contratación al evaluar la adecuación de las ofertas de las tres licitadoras, por lo que cuestionaba el ánimo dilatorio de la recurrente.

A la vista de las alegaciones de las partes y de la documentación obrante en el expediente, este Tribunal dictó Resolución 105/2023, de 5 de marzo, en la que se recogían las siguientes consideraciones:
"El expediente remitido por el órgano de contratación no contiene los documentos relativos a la solicitud de vista del expediente, ni al acto de vista celebrado en las dependencias del Hospital. Por este motivo, para resolver la controversia, el examen efectuado por este Tribunal parte de los documentos aportados por la recurrente.
(_)
El órgano de contratación no ha justificado adecuadamente, ni en el expediente, ni en su informe de alegaciones al recurso, que la documentación cuyo acceso ha sido denegado al recurrente afecte a secretos técnicos o comerciales o se corresponda efectivamente con aspectos confidenciales de la oferta. No consta resolución de denegación de acceso, por lo que no puede este Tribunal examinar su motivación.
(_) Tratándose de un expediente cuya adjudicación atiende a varios criterios (precio, actividad virucida y compatibilidad con metacrilato), no consta publicado el desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores, ni las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de la selección de su oferta con preferencia respecto de las presentadas por el resto de licitadores admitidos al procedimiento, tal como exige el artículo 151.2 de la LCSP. La notificación de la adjudicación que consta en el expediente se limita a la remisión de la resolución de la adjudicación.
(_) Aunque según consta en el informe del órgano de contratación, en el acto de vista del expediente se dio acceso a los informes y valoraciones para la elaboración de la resolución, la documentación solicitada por el licitador en vía administrativa venía referida al cumplimiento de las prescripciones técnicas por parte de todos los licitadores. Este cumplimiento se acredita en el expediente a través del informe técnico de fecha 12 de enero de 2022, en el que se hace constar que todos los licitadores cumplen con las especificaciones técnicas. Como ya ha señalado este Tribunal en numerosas ocasiones, las apreciaciones técnicas de los órganos de contratación sobre el cumplimiento de las prescripciones gozan de una presunción de veracidad, presunción iuris tantum, sin embargo, esta presunción admite prueba en contrario. En el caso que nos ocupa, esta presunción no ha sido destruida por las alegaciones del recurrente, pero ello a resultas de la imposibilidad de acceso a la documentación necesaria, sin que conste la pertinente motivación, lo cual ha conducido a la formulación de un recurso basado en una mera sospecha. El órgano de contratación no ha resuelto motivadamente qué parte de la documentación declarada confidencial por los licitadores lo es realmente, por lo que no puede este Tribunal entrar a revisar la misma, siendo posible la vulneración del derecho de NONWOVENS de acceso a información suficiente para interponer un recurso especial debidamente fundado, limitando su derecho de defensa y causándole indefensión. Procede, por tanto, retrotraer actuaciones al momento de la solicitud de vista de la documentación por parte de NONWOVENS, a efectos de que se resuelva por el órgano de contratación sobre la confidencialidad o no de los documentos solicitados por la recurrente en relación a las ofertas presentadas por los otros tres licitadores y, en su caso, se dé acceso a esta para que pueda completar su recurso. No siendo posible entrar en el fondo del asunto, se mantiene la suspensión de la tramitación del expediente hasta la resolución del recurso interpuesto contra la adjudicación."

En el nuevo escrito presentado por NONWOVENS se refiere que, celebrado nuevo acto de vista del expediente en fecha 16 de marzo de 2023, tras la notificación de la resolución anterior a las partes, se le permitió visualizar la documentación aportada por los licitadores en segunda y tercera posición, ECOLAB y VESISMIN, pudiendo verificar el incumplimiento de la eficacia antimicrobiana en las ofertas de estos dos licitadores; sin embargo, no ocurrió lo mismo con la documentación del adjudicatario, BARNA IMPORT, a la que se les denegó nuevamente el acceso de manera injustificada, basándose exclusivamente en la declaración de confidencialidad del propio licitador, sin atender a la Resolución de este Tribunal.
Solicita por este motivo y por segunda vez, acceso a la documentación solicitada en relación al adjudicatario.
Al igual que en el envío precedente del expediente por parte del órgano de contratación y que dio lugar a que se dictara Resolución 105/2023, en esta nueva remisión, el expediente tampoco contiene los documentos relativos al acto de vista celebrado en las dependencias del Hospital el día 16 de marzo de 2023.
Por este motivo, el examen efectuado por este Tribunal parte, por segunda vez, de los documentos aportados por la recurrente. Del mismo modo, tampoco en esta ocasión consta resolución de denegación de acceso a la documentación del adjudicatario dictada por el órgano de contratación, por lo que tampoco puede en esta ocasión este Tribunal entrar a valorar su motivación.
Señala el adjudicatario en su nuevo escrito de alegaciones que "el órgano de contratación tras analizar la documentación designada como confidencial por la mercantil BARNA IMPORT MÉDICA, S.A., decidió que la misma debía considerarse como confidencial".
A pesar de lo alegado por el adjudicatario, al no constar en el expediente documentación relativa al nuevo acto de vista, ni resolución motivada en la que conste qué parte de la documentación declarada confidencial por parte de BARNA lo es realmente, lo cual hubiera justificado la denegación de acceso a la referida documentación, no cumpliéndose lo acordado a través de la Resolución 105/2023, no se permite a este Tribunal, como no se permitió tampoco antes de dictar aquella Resolución, entrar a revisar la denegación de acceso a la documentación del adjudicatario, siendo nuevamente posible la vulneración del derecho de NONWOVENS de acceso a información suficiente para interponer un recurso especial debidamente fundado, limitando su derecho de defensa y causándole indefensión.
Como ya señalábamos en nuestra Resolución anterior y en la línea señalada por el TACRC en numerosas resoluciones, por todas, la n 1014/2017, de 27 de octubre, la vinculación a la declaración de confidencialidad realizada por los licitadores no alcanza al órgano de contratación, que debe examinar las ofertas presentadas y decidir qué partes de las mismas son verdaderamente confidenciales y cuales otras pueden ser revisadas por el resto de licitadores, en orden a la formulación de un recurso fundado.
La declaración de confidencialidad se constituye presupuesto necesario, pero no vincula al órgano de contratación, que debe comprobar si los extremos que los empresarios han señalado como tales merecen dicha calificación y, al mismo tiempo, asegurar el equilibrio entre los intereses en conflicto, esto es, entre el derecho al secreto de la información comercial o técnica relevante y el derecho a la defensa de los competidores que no han resultado adjudicatarios.
Como señala el TACRC en su Resolución n 558/2020, de 23 de abril, no corresponde al órgano de contratación atribuir o denegar carácter confidencial a la información declarada así por el licitador, sino a éste, si bien el órgano de contratación, a instancia de otro interesado que pida acceso a esa información, puede concretar qué es efectivamente confidencial de lo declarado como tal por el licitador, pero para ello debe, en todo caso, requerir al interesado para que concrete qué datos e informaciones son efectivamente confidenciales en aquellos.

En este contexto, ante un exceso de la declaración de confidencialidad efectuada por los licitadores, el órgano de contratación, frente a la petición de acceso al expediente del competidor excluido, puede reducir a lo que efectivamente sea confidencial con arreglo al artículo 133 de la LCSP, pues no está vinculado absolutamente por esta declaración sino que, antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de un adecuado equilibrio de los derechos de los licitadores.
Este pronunciamiento debe ser fundado, estar motivado, lo cual exige un esfuerzo de explicación que sea suficiente para transmitir las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceso a la información de las ofertas. Si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contendidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador.
En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente.
En consecuencia con lo anterior, procede retrotraer nuevamente las actuaciones a efectos de que se dicte resolución motivada por el órgano de contratación sobre la confidencialidad o no de los documentos solicitados por la recurrente en relación a la oferta del adjudicatario y, en su caso, se dé acceso a esta para que pueda completar su recurso.
No siendo posible entrar en el fondo del asunto, se mantiene la suspensión de la tramitación del expediente hasta la resolución del recurso interpuesto contra la adjudicación.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 46.4 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:
Estimar parcialmente el recurso con su escrito de ampliación, contra la adjudicación del contrato de suministro de toallitas desinfectantes para la limpieza y desinfección de superficies y equipamiento médico no invasivo ni sumergible para el Hospital Universitario La Paz, número de expediente P.A. 2022-0-57, con retroacción de actuaciones a efectos de que por el órgano de contratación se dicte resolución motivada en relación a la petición de acceso de la recurrente a la documentación del adjudicatario, conforme a lo recogido en el Fundamento Jurídico Quinto.