Resolución 165/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

De las actuaciones que obran en el expediente de contratación remitido por la DGHUNSCTF se constata que por MARCIAL FERNÁNDEZ BETANCORT, S.L., se aportó, como parte de su oferta técnica (documento 1.3 de la misma), albarán de las muestras entregadas, en el que figura el número del procedimiento abierto, el lote al que corresponde cada tipo de muestra, descripción y nombre comercial de las mismas, referencia correspondiente, cantidad entregada y fecha de caducidad. No obstante, a la vista de las fotografías de las muestras presentadas por la antedicha licitadora, que adjunta el órgano de contratación a sus alegaciones, parece deducirse que en los envases de dichas muestras no figuran las referencias correspondientes a cada una de ellas.

Dado lo expuesto, nos encontramos con que, por un lado, la recurrente cumple con las exigencias del PCAP aportando las muestras, acompañadas de un albarán que contiene todos los datos requeridos por la cláusula 12.bis, mientras que, por otro lado, en los envases de las citadas muestras parece que no se encuentran impresas las respectivas referencias. Sin embargo, no ha de olvidarse que la citada cláusula sólo contempla la exclusión, sin posibilidad de subsanación alguna, para aquellos casos en los que se produzca "la no aportación de muestras", así como que la misma no impone expresamente que las referencia deban venir indicadas en los envases sino que exige que vengan "perfectamente identificadas, con el número de expediente, número del lote y referencia del fabricante", datos que ya se contienen en el referido albarán aportado por la licitadora.

En tal sentido, es necesario recordar, como ya ha sentado este Tribunal en numerosas resoluciones (Resolución 13/2016, de 19 de febrero, 47/2016 de 10 de mayo, o la 136/2016, de 28 de octubre), que en virtud de lo previsto en el artículo 1284 del Código Civil, "si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto", y esta disposición ha de traducirse, a la luz del principio libertad de concurrencia que rige la contratación pública, en el sentido de que la interpretación que se de a los Pliegos ha de ser siempre aquella que resulte menos discriminatoria para los licitadores.

Dicho lo anterior, ha de puntualizarse que, como ya ha dejado sentado en anteriores resoluciones (por ejemplo, en la Resolución número 10/2016, de 4 de febrero), este Tribunal considera, en concordancia con el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, así como con otros órganos autonómicos a los que se les tiene atribuida las competencias para el conocimiento y resolución de los recursos especiales en materia de contratación, que, cuando una proposición, como ocurre en este caso, plantea dudas sobre sus términos y, por tanto, requiere de explicaciones complementarias, con carácter previo a acordar estimarla o desestimarla, el órgano de contratación ha de solicitar la licitador las aclaraciones pertinentes, ya que lo contrario atentaría contra el principio de libertad de concurrencia. Dicho parecer es idéntico al sostenido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), entre otras, en Sentencia de 10 de diciembre de 2009 (Asunto T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV/Comisión), así como por la de nuestro Tribunal Supremo (valga por todas, la elocuente Sentencia de 21 de septiembre de 2004, Roj. 5838/2004). En concreto, el TJUE en la sentencia referida, en su apartado 56, considera literalmente lo que sigue: "...cuando la formulación de la oferta y las circunstancias del asunto, conocidas por la Comisión, indican que probablemente la ambigüedad puede explicarse de modo simple y disiparse fácilmente. En tal caso, es contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que la Comisión desestime dicha oferta sin ejercer su facultad de solicitar aclaraciones. Reconocerle, en tales circunstancias, una facultad discrecional absoluta sería contrario al principio de igualdad de trato"

Por otro lado, procede en este punto resaltar que, con respecto a la posibilidad de subsanación de las proposiciones de los licitadores, el TJUE, entre otras, en su sentencia de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/10), ha dejado sentado que el Ordenamiento Jurídico Comunitario no se opone a que, "excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta", recalcando que "el poder adjudicador puede solicitar por escrito a los candidatos que aclaren su oferta, sin solicitar ni aceptar, no obstante, modificación alguna de la misma".

A la vista de la referida jurisprudencia cabe concluir que sólo podrán subsanarse aquellos errores puramente formales de la documentación de las ofertas, siempre que no supongan variación alguna en los términos de la misma, características que se cumplen a la perfección en el presente supuesto, dado que las dudas suscitadas por las muestras que presentó la recurrente, se podrían haber resuelto de forma sencilla, como se indicará más adelante, sin que ello supusiese la modificación de la oferta presentada, y ahí, precisamente, es donde radica la interpretación más acorde a Derecho respecto a lo que establece la cláusula 12.bis del PCAP, que no permite subsanación cuando no se haya aportado la muestra, dado que entregar la misma después del plazo de licitación equivaldría a otorgar al licitador la facultad de amoldar su propuesta a circunstancias reveladas con posterioridad, no existiendo, sin embargo, oposición legal alguna para que un licitador pueda realizar las aclaraciones pertinentes con respecto a las muestras aportadas con su oferta.

Con base en lo expuesto, este Tribunal considera que, dado que por parte de la entidad ahora recurrente se aportaron las muestras de los productos ofertado acompañadas, asimismo, de albarán en el que se contemplaba la totalidad de los datos exigidos por la cláusula 12.bis del PCAP, aunque los envases de las muestras entregadas no vinieran identificados con referencia impresa alguna, la exclusión automática de dicha entidad resulta desproporcionada y contraria al principio de libertad de concurrencia, en primer lugar, porque la citada cláusula no impone expresamente que las referencia deban venir indicadas en dichos envases y, en segundo lugar, porque si tal circunstancia suscitaba problemas, como alega el órgano de contratación, a la hora de constatar la equivalencia entre el producto ofertado y el efectivamente suministrado, para el caso de que la entidad resultara adjudicataria, antes de adoptar decisión alguna, la DGHUNSCTF, en orden a garantizar, tanto el citado principio de libertad de concurrencia, como los de transparencia, seguridad jurídica e igualdad de trato, debió haber puesto en conocimiento sus reservas a MARCIAL FERNÁNDEZ BETANCORT, S.L., concediéndosele, en consecuencia, plazo para que procediese a la correspondiente subsanación o aclaración, que bien podría haberse llevado a cabo presentando, por ejemplo, un certificado acreditativo del fabricante.

La anulación de la adjudicación recurrida plantea una cuestión aneja cuál es la pervivencia del procedimiento de licitación, toda vez que ya se ha llevado a cabo por el órgano de contratación, tanto la valoración respecto de los criterios de adjudicación evaluables mediante juicio de valor, como la de los criterios evaluables mediante fórmulas aritméticas.

Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, el orden establecido en el artículo 150.2 del TRLCSP, que dispone que los criterios de adjudicación evaluables mediante juicio de valor a realizar por los técnicos designados por la Administración, deberán ser puntuados con carácter previo a la valoración de los criterios evaluables mediante cifras o porcentajes. En cumplimiento de dicho mandato legal, la cláusula 9.4. del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la referida contratación de suministro, prevé un procedimiento de evaluación en dos actos separados: en primer lugar se valoran los criterios sujetos a juicio de valor y, en segundo lugar, aquéllos de puntuación automática, mediante la aplicación de formas aritméticas. Asimismo, la cláusula 12 establece la obligación de que la documentación relativa a las ofertas se presente en 3 sobres separados ( sobre número 1,documentación general; sobre número 2, criterio no valorables por cifras o porcentajes, facilidad de apertura; sobre número 3, criterio evaluables mediante cifras o porcentajes, mejor precio) y la cláusula 15, dispone la apertura de dichos sobres en distintos actos, separados en el tiempo, siendo primero abierto el sobre número 1, luego el número 2 y, en último lugar y una vez valorados el criterio de adjudicación evaluable mediante juicio de valor, se procederá a la apertura el sobre número 3.

Las anteriores previsiones están dirigidas a un sólo objetivo: garantizar la imparcialidad del técnico a la hora de emitir su juicio de valor relativo a la evaluación de los criterios no cuantificables mediante fórmulas aritméticas, de manera que éste no se vea influido por el conocimiento del resultado obtenido en los llamados criterios objetivos, como lo es el de la proposición económica. Lógicamente, la finalidad última de estas medidas, una vez más, es la de asegurar que el licitador seleccionado sea el que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, que no ha de coincidir necesariamente con la más barata.

A la vista de lo señalado anteriormente y dado que es imposible realizar una nueva valoración del criterio evaluable mediante juicio de valor, sin que pese sobre la misma la sospecha de que ha podido verse influida por el conocimiento de la puntuación obtenida por las ofertas de los licitadores con respecto a la proposición económica, este Tribunal considera oportuno anular el procedimiento de licitación de los lotes 2, 5, 6 y 8, al objeto de que por el órgano de contratación se convoque una nueva.