Resolución 164/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Antes de entrar en el fondo del asunto, este Tribunal se ve en la necesidad de recordar, una vez más, que su función no es fiscalizadora, calificadora de documentación, valorativa de ofertas ni adjudicadora del contrato, funciones que corresponden únicamente al órgano de contratación. La función de este Tribunal es estrictamente revisora de los actos impugnados para determinar si con ellos se ha respetado la normativa, los principios de la contratación pública y los pliegos que aprobó el órgano de contratación para regir el procedimiento de contratación, las normas de procedimiento y la motivación de los actos, así como la exactitud material de los hechos y la inexistencia de error manifiesto de apreciación o de desviación de poder (entre muchas otras, las resoluciones 364/2019, 355/2019, 342/2019, 310/2019, 303/2019, 270/2019, 260/2019, 240/2019, 202/2019, 174 / 2019,166 / 2019,162 / 2019, 141/2019 y 130/2019 de este Tribunal; Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims / Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt / Comisión, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium / Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink "s Security Luxembourg SA, apartado 193). intérims / Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt / Comisión, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium / Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink "s Security Luxembourg SA, apartado 193). intérims / Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt / Comisión, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium / Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink "s Security Luxembourg SA, apartado 193).

Así, de existir vicios o incumplimientos en el acto impugnado, este Tribunal procederá a anular el acto o actos afectados y ordenar retrotraer las actuaciones al momento anterior al momento en que el vicio se produjo, pero sin que pueda sustituir la competencia de los órganos de contratación y sus órganos de asistencia y asesoramiento, que son los competentes para dictar los actos e informes correspondientes en el transcurso del procedimiento de contratación (por todas, en supuestos sustancialmente idénticos al presente, resoluciones 15 / 2018 y 10/2018). De lo contrario, se estaría ante un supuesto de incompetencia material sancionada con nulidad radical ex artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

Asimismo, también es criterio constante aquel según el cual en la apreciación de las características técnicas de las ofertas y de la documentación de este tipo que las acompaña entra en juego el factor de la discrecionalidad técnica de la administración, la que limita las facultades revisoras de este Tribunal, que no puede entrar a corregir con criterios jurídicos cuestiones que son de apreciación eminentemente técnica. Esto afecta a lo que la jurisprudencia ha venido denominando como el "núcleo material de la decisión" (entre otras, resoluciones 93/2018, 54/2018, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015, 88 / 2015, 82/2015 y 120/2014).

Ahora bien, esto no significa que estas cuestiones de carácter técnico queden fuera del control de legalidad ni que la discrecionalidad técnica de la administración sea absoluta. En estos casos, la función revisora del tribunal queda circunscrita a los aspectos formales de competencia y procedimiento, de cumplimiento de la normativa y los pliegos que rigen la licitación y de motivación de los actos para dilucidar si concurre arbitrariedad, discriminación, falta de fuerza en las argumentaciones o error patente de apreciación (además de las ya citadas, resoluciones 182/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016 y 82/2016, que incorporan la vez jurisprudencia europea y doctrina de otros tribunales de recursos contractuales).

Adicionalmente, en el ejercicio de dicha función revisora, el Tribunal debe estar a lo constatado por el órgano de contratación dado que los actos de los poderes adjudicadores disponen de la presunción de validez, certeza, acierto y legalidad, salvo prueba en contra, como ha indicado este Tribunal en numerosas resoluciones (por todas, las resoluciones 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 y 152/2017 del Tribunal) . En esta misma línea, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013 (Roj. SAN 2420/2013) afirmó que: "(...) a falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en super práctica miedo aquel en quien recae la carga probatoria, y Dado la falta de conocimiento "ad hoc" del tribunal,

En este sentido, es indiscutible también el valor de los informes técnicos emitidos en el marco del procedimiento, que sirven de base de motivación al órgano resolutorio (por todas, resoluciones 520/2017, 448/2016 y 456/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales -TACRC-). En concreto, la última de estas resoluciones afirma lo siguiente: "Los informes técnicos están dotados de una presunción de Acierto y veracidad por la cualificación técnica de Quienes los emite y solo menoscabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictadas en clara discriminación de los licitadores. (_ / _) para decidir y Resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuadas en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al Órgano resolutorio , la solución a esa cuestión se Tiene que decidir de ACUERDO con Criterios Técnicos, que no pueden ser Otros que los Contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia miedo Razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecto a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citadas. Sin que en el contenido del Informe técnico, y a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación. "y a afecto a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal No tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citadas. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya la postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación. " ya afecto a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal No tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citadas. Sin que en el contenido del Informe técnico, y a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación. "

Haya podido producir ninguna infracción legal en el cumplimiento de los requisitos y trámites del procedimiento para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas y concluir la inviabilidad de la oferta analizada. Si no hay ningún indicio de arbitrariedad, error o falta de fuerza en las argumentaciones, el análisis técnico se enmarca dentro de la discrecionalidad de la administración y este Tribunal no puede entrar a sustituir los criterios técnicos con criterios jurídicos, siempre que se cumplan con las formalidades jurídicas, la apreciación de la inviabilidad de la oferta esté motivada y resulte racional y razonable. Esta es la voluntad del legislador para confrontar las opiniones de las partes y evitar una posible arbitrariedad en la actuación de la administración mediante su control jurisdiccional. "

Por lo tanto, dado que los informes técnicos están dotados de una presunción de certeza y legalidad, en contra de estos sólo cabe una prueba suficiente que demuestre que son manifiestamente erróneos o que se hayan dictado en clara discriminación de los licitadores. Por lo tanto, este Tribunal debe limitarse a comprobar si se ha seguido los trámites procedimentales y de competencia, si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.

A mayor abundamiento, para analizar la cuestión controvertida hay que partir del hecho de que, efectivamente, los pliegos rectores de la licitación, en esta cuestión, no fueron impugnados en su momento y que, por tanto, en este sentido, se convirtieron lex inter partes , de manera que sus previsiones al respecto acontecieron vinculantes para todas las partes, tanto las empresas licitadoras que las aceptaron incondicionadamente en presentarse a la licitación ex artículo 139.1 de la LCSP, como el órgano de contratación, quien velará para adjudicar el contrato al que cumpla las condiciones establecidas, como lógico corolario de la garantía de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia que proclaman los artículos 1 y 132 de la LCSP (por todas, las resoluciones 218/2018, 107/2018, 99/2018, 32/2018, 102/2017, 91/2017, 54/2017, 14/2017,6/2017, 166/2016, 125/2016, 118/2016, 78/2016, 67/2016 y 52/2016, en consonancia con la jurisprudencia -por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, 27 de mayo de 2009, 26 de diciembre de 2007, 21 de marzo de 2007 y 28 de junio de 2004, y de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016- y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, tales como, también para todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del TACRC, que recogen y citan el bagaje doctrinal hasta entonces).Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016- y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, tales como, también por todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del TACRC, que recogen y citan el bagaje doctrinal hasta entonces).Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016- y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, tales como, también por todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del TACRC, que recogen y citan el bagaje doctrinal hasta entonces).

A su vez, al tratarse la cuestión de fondo de un supuesto de apreciación de las características de las ofertas licitadores para determinar si cumplen las previsiones de los pliegos, hay que tener en cuenta que juega también el factor de la potestad de interpretación de los pliegos, que corresponde al órgano de contratación, la cual queda sometida al control de los tribunales en la medida que se advierta error, oscuridad o contradicción con el objeto y finalidad del contrato (por todas, resoluciones 218/2018 , 4/2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 y 115/2015).

Ante esto hay que decir, por un lado, que en la interpretación de los pliegos es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, el artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estar al sentido literal de sus cláusulas, recogiendo así el principio in claris non fit interpretatio (además de las ya citadas, resoluciones 78/2016, 29/2016, 1/2016, 78/2015, 53/2015, 179/2014 y 1/2013, entre otros, y sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1982, de 8 de junio de 1984 y de 19 marzo de 2001).

Adicionalmente, ya propósito de las alegaciones suscitadas por el recurso, hay que recordar que es doctrina reiterada aquella según la cual resulta procedente la exclusión de una oferta cuando presente un incumplimiento expreso, claro y palmario de las cláusulas de los pliegos, por lo que no haya lugar a dudas que la oferta es incongruente o se opone abiertamente (por todas, las resoluciones 54/2017, 32/2016, 185/2015 y 20/2014 de este Tribunal, y 480/2018 del TACRC).

Así, las exigencias de los pliegos deben ser interpretadas de manera que no supongan obstáculos injustificados a los principios generales que guían la contratación pública, recogidos en el artículo 1 de la LCSP. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 132 de la LCSP cuando exige que los órganos de contratación darán a los candidatos y licitadores un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia.

Por tanto, no cualquier incumplimiento debe suponer automáticamente la exclusión, sino que debe incluirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, deben interpretarse de acuerdo con los principios de igualdad y concurrencia, y siempre debe suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato (además de las ya citadas, resoluciones 107/2018 y 51/2018 del Tribunal y 898/2016, 815/2014 y 613/2014 del TACRC ).


Concluido el análisis de las posiciones de las partes y hechas las consideraciones anteriores, cabe indicar que la controversia radica, en síntesis, a dilucidar si los técnicos del ICS incurrieron en error en la valoración de la proposición de la recurrente para el lote 43 cuando la consideraron contraria a las previsiones del PPT y, en consecuencia, fue desestimada, es decir,

En efecto, como se ha dicho, consta en la documentación de valoración, la desestimación de su propone, en base a que "no especifica el material del que esta hecho a la Product Data. No especifica la conexión a la Product Data. " Al respecto, hay que tener en cuenta que, por un lado, el PCAP establece a efectos de análisis de la cuestión controvertida:

Y también que: Por otra parte, el anexo 5 (criterios de adjudicación objetivos), dispone , entre otros extremos: (... / ...) Y el anexo 4:

Por otra parte, el PPT prevé: 12 Y, en particular:

Por otra parte, respecto del modelo de ficha técnica, el anexo B.1 del PPT indica, entre otros extremos: 14 En palabras de la recurrente:

Y, como ella misma indica, interpretó que la Product Data a que hace referencia el PPT corresponde al catálogo comercial y que la ampliación de la información se ha hecho en la ficha técnica del producto (modelo B.1). En otras palabras, se defiende que los datos aportados mediante la ficha del anexo B.1 son las que avalan las características técnicas de los productos ofrecidos y no la ficha Product Data. Y alega la respuesta dada por los técnicos, en la que constaría que los requisitos mínimos están expresados en la ficha técnica del producto (anexo B.1).

Contrariamente, el ICS alega en su informe sobre el recurso del artículo 38 del Real Decreto Ley 1591/2019, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, que dispone, entre otros extremos, que (apartado 4) "la información se facilitará a través de personas formadas adecuadamente (...) El contenido de la información debe incluir los datos técnicos necesarios para que se pueda juzgar objetivamente sobre la utilidad del producto sanitario"

En definitiva, el ICS entiende que había que necesariamente la incorporación a la Product Data de la información referida como causa de desestimación o, en su caso, complementarla con algún documento del fabricante, sin que resulte suficiente que la información conste en la ficha de datos de seguridad, ni tampoco la información contenida en la ficha del modelo B.1.

Y esto, de acuerdo con las previsiones de los pliegos que rigen la licitación, antes citados, ya la veracidad y corrección que hay que atribuir a los informes de los servicios del órgano de contratación que afirma que, en todo caso, INTERSURGICAL no ha probado el cumplimiento de los requerimientos establecidos, llevan a este Tribunal a no poder acoger las cimentaciones y las pretensiones de la recurrente. Otra cosa es que, dada la composición de requerimientos formales que se hace en los pliegos, las empresas licitadoras deban obtener, con carácter previo a la presentación de las proposiciones, todas las aclaraciones necesarias respecto del contenido obligado de cada uno de los documentos técnicos a que hace referencia el PPT, tal como prevé el artículo 138.3 y concordantes de la LCSP.