Resolución 163/2022 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

La pretensión de la anulación de la adjudicación del contrato basada en (i) la falta de aptitud de MESSER para el suministro de protóxido de nitrógeno en tanque criogénico y (iii) la vulneración de los límites de la discrecionalidad en la valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor, debe partir del análisis de las cláusulas contractuales sobre cuyo alcance y contenido difieren las partes:
(…)
A la vista de lo anterior, de las alegaciones de los interesados y de la documentación que consta en el expediente, se exponen a continuación las apreciaciones del OARC / KEAO sobre la impugnación.

a) Sobre la forma de suministrar el protóxido de nitrógeno exigida en las bases

Se discute si la forma de suministro del protóxido de nitrógeno ha de serlo con tanque criogénico, tal y como defiende la recurrente, o si cabe, alternativamente, realizarlo en botellas / bloques de botellas, que es la interpretación postulada por el poder adjudicador y MESSER.
A juicio de este OARC / KEAO, el recurso debe ser estimado por las siguientes razones:
1) La cláusula específica 1 del PCAP y cláusula 1 del PPTP definen el objeto del contrato como la contratación del suministro de, entre otros gases, del Protóxido de nitrógeno en tanque criogénico y no se admite la presentación de ofertas variantes (cláusula 24.4 del PCAP).
Además, la cláusula 1.5 del PCAP y cláusula 3 del PPTP insisten en que el suministro de protóxido de nitrógeno ha de hacerse en forma licuada. De forma específica, la cláusula 6.3.1 del PPTP exige a la empresa suministradora instalar un tanque de Protóxido de Nitrógeno líquido, el cual al término del contrato pasará a ser propiedad de Osakidetza (cláusula 6.3.1 del PPTP), se relacionan las especificaciones técnicas relativas a la instalación del tanque de protóxido de nitrógeno líquido (cláusula 6.3.3 del PPTP), entre las que figuran las características del recipiente, las mecánicas y químicas y las relativas a su seguridad, y se establece un trasvase mínimo de 1.000 Kg de dicho gas licuado desde el camión cisterna habilitado al tanque criogénico (punto séptimo de la cláusula 6.3.2 del PPTP).

2) Frente a las dispuesto en las cláusulas señaladas en el apartado 1) anterior, no se pueden oponer las cláusulas alegadas por el recurrente y el poder adjudicador por las siguientes razones:
(i) La literalidad del apartado a) de la cláusula 6 del PPTP no habilita a los licitadores a modificar la forma licuada del gas a suministrar.
(ii) El punto Cuarto de la cláusula 6.3.2 y cláusula 8, ambas del PPTP, contienen una posibilidad de sustituir la fuente de suministro principal durante la ejecución del contrato, no en la fase de licitación. Esta conclusión se desprende de: i. La literalidad de las cláusulas, pues dicha opción la tiene "la empresa suministradora" y no las empresas licitadoras.

ii. La elección de la fuente de suministro principal (depósito criogénico o rampa de botellas) está condicionada a que la decisión sea comunicada y consensuada con Osakidetza, que no puede efectuarse en el momento de preparación o valoración de una oferta por suponer una negociación con un licitador de las condiciones del contrato, lo cual está terminantemente prohibido en un procedimiento abierto (ver, en este sentido la Resolución 52/2022 de este OARC / KEAO). Además, supeditar la opción a la condición de que lo apruebe el poder adjudicador descarta la posibilidad de que el licitador pueda elegir unilateralmente en su oferta una forma de suministro u otra. iii. Finalmente, del contexto de dichas cláusulas, que condicionan la opción a la evolución del consumo (se entiende que futuros porque si fueran pasados se explicitarían en el PPTP), se desprende que dicha posibilidad se materializará una vez adjudicado el contrato, lo cual no exime al licitador de tener que preparar la oferta conforme a lo especificado en el objeto del contrato, esto es, un suministro en tanque criogénico.

3) Lo expresado en el apartado 2) descarta la existencia de contradicción en las cláusulas contractuales.

b) Sobre la oferta de MESSER

MESSER en sus alegaciones al recurso especial (apartado B de la alegación SEGUNDA) afirma que (_) MESSER ha presentado en el Sobre C las fichas técnicas de los productos, donde en todo momento se ha dejado claro que se propone el protóxido de nitrógeno en formato botella, y por lo tanto en formato GAS).
Analizada su oferta, se constata que, efectivamente, no incluye el suministro de protóxido de nitrógeno en tanque criogénico, lo cual supone el incumplimiento de una de las prescripciones técnicas del contrato.


Como ha puesto de manifiesto este OARC/KEAO en ocasiones anteriores (ver, por ejemplo, la Resolución 185/2019), el PPTP realiza una descripción del objeto del contrato para que las empresas puedan decidir si están interesadas en el mismo, contiene los términos en los que el poder adjudicador desea obligarse con el adjudicatario, y refleja las necesidades que se pretenden satisfacer mediante la celebración del contrato. Además, las prescripciones técnicas representan el nivel mínimo de rendimiento de las prestaciones contractuales que, de acuerdo con el interés público, desea obtenerse y deben alcanzar todas las ofertas, por lo que es contrario a dicho interés admitir una proposición que no lo satisfaga. Consecuentemente, el poder adjudicador no puede obviar sus propias prescripciones técnicas y adjudicar el contrato a una oferta que las incumple, ya que se vulnerarían los principios de transparencia e igualdad de trato (artículo 132 de la LCSP).

c) Conclusiones

A la vista de lo expuesto en los apartados anteriores el recurso debe ser estimado y la oferta de MESSER excluida del procedimiento, retrotrayendo las actuaciones de acuerdo con lo previsto en el artículo 150.4 de la LCSP.