Resolución 16/2024 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidade Autónoma de Galicia

El recurrente cuestiona el acuerdo de adjudicación y solicita la exclusión de la empresa ganadora de la licitación, conforme a diversos argumentos que iremos desarrollando de sucesivo.
Analizaremos en primer lugar a solicitud de acceso al expediente formulada en el recurso, en cuanto que se critica la vista parcial concedida por el órgano de contratación.
Por una parte, debemos comenzar indicando que el informe del órgano de contratación a este recurso señala que "la representante de SCHILLER tuvo acceso total al expediente administrativo y en el parcial como alega", sin que de hecho en la diligencia sobre ese acto de examen que consta en el expediente se formule ningún reparo por parte del representante de la empresa al acceso concedido.
A partir de ahí, hace falta rechazar las críticas expuestas en el recurso en relación con la negativa general de obtención de copias del contenido del expediente, pues es doctrina consolidada de los tribunales administrativos que eso no permite fundamentar una indefensión a los efectos del recurso especial (por citar alguna, Acuerdo 121/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, Resoluciones TACRC 1069 y 522/2019 o 460 y 488/2016, Resolución 305/2018 y 356/2020 Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía...).

Por otro lado, señala que la oferta técnica de la adjudicataria "se ha declarado confidencial", algo que no se ajusta a la realidad, circunstancia esta que cómo veremos sucede con otros aspectos de este recurso, pues podemos apreciar esa declaración en la documentación administrativa presentada en la licitación, del mismo modo que hizo el actual recurrente.
En ese sentido, esta es una cuestión de especial interés en cuanto no se puede ir contra los propios actos, por lo que tampoco cabe que el recurrente cuestione una hipotética confidencialidad de esa oferta técnica, cuando él mismo pretendía impedir el examen de su propuesta.
Hacemos nuestra la reflexión recogida en el Acuerdo 9/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón:
"Sentado lo anterior, resulta, por un lado, que la actuación de él órgano de contratación ha sido correcta, en tanto se ha atenido la regulación anteriormente transcrita, así como la los criterios que al respeto han fijado tanto los órganos administrativos encargados de la resolución de recursos contractuales cómo los órganos consultivos en esta materia -según se expone a continuación - y, por otro, que la recurrente yerra en su consideración de él acceso al expediente como un derecho absoluto u omnímodo -en el sentido de ilimitado -, así como que comprenda la obtención de copias. Al contrario, como preceptúa el citado artículo 52 de la LCSP -y, acertadamente, recuerda el órgano de contratación - se trata de un derecho que está sujeto a límites: en especial, él respeto al principio de confidencialidad de las ofertas."

En todo caso, destacar que nos encontramos ante un recurso fundado y que precisamente se basa de manera principal en el conocimiento de la documentación presentada por la adjudicataria la esta licitación, no siendo admisible una mera petición general de copia del expediente y de la propia oferta ganadora con una mera voluntad prospectiva y sin respetar el derecho a la confidencialidad del licitador.

En definitiva, como señala la Resolución 31/2020 de la Comisión Jurídica de Extremadura (operando como Tribunal de recursos contractuales), con cita del TACRC y del Tribunal Supremo:
"...en palabras de la Resolución de él Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales n 1476/2019, de 19 de diciembre, que a su vez alud al Auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de él Tribunal Supremo de cierra 15 de febrero de 2007, lleva a entender que: "(...) la parte recurrente en él ha acreditado en términos concretos la necesidad ineludible de conocer los datos que aparecen en el documento controvertido para él correcto ejercicio de su derecho de defensa en el presente proceso. No queda justificado, por tanto, que él citado documento declarado confidencial en él procedimiento administrativo deba perder ahora tal carácter, con él sólo fundamento de la genérica apelación al derecho de defensa lo la la utilidad de él mismo para el ejercicio de te lo dice derecho"."

El recurrente critica de manera principal que la adjudicataria no acreditó correctamente la solvencia técnica exigida en los pliegos.
Explica que el PCAP "señala el umbral mínimo y los documentos con los que acreditar la solvencia técnica, y sin embargo en él concreta qué suministros sería de igual " el similar naturaleza", por lo que argumenta, con base en diversas resoluciones de tribunales administrativos, que no se debe acudir al CPV sino atender estrictamente al concreto objeto licitado.

Al este respeto, la cláusula 6.5.2 apartado f) del PCAP, cláusula reproducida hasta en dos ocasiones por la recurrente en su escrito de recurso, establece el siguiente:
"f) Documentación acreditativa de la solvencia técnica. Medio: (...) Se consideran suministros de igual o similar naturaleza a los que constituyen el objeto de él contrato tanto aquellos cuya nomenclatura CPV coincida con los tres primeros dígitos de la CPV indicada en la cláusula 2.1.2 para cada uno de los lotes, así como aquellos que indiquen claramente que se tratan de él suministro objeto de él lote.
Criterio: el importe anual acumulado en uno de los tres últimos corderos concluidos deberá ser igual el superior al 60% de él valor estimado de él contrato correspondiente la cada lote independientemente de que él licitador presente oferta a más de un lote."

La simple lectura de la cláusula anterior ya permite descartar esta crítica del recurrente, pues muy al contrario del señalado en el recurso, observamos como el PCAP recoge con claridad a regla del que se debe entender como suministro de igual o similar naturaleza, en relación a " tanto aquellos cuya nomenclatura CPV coincida con los tres primeros dígitos de la CPV indicada", como aquellos "que indiquen claramente que se tratan de él suministro objeto de él lote".

A partir de ahí, el recurrente critica también que no se acreditó adecuadamente esa solvencia, para lo cual la empresa ganadora se apoyó en una tercera a efectos de alcanzar el umbral de solvencia exigido.

La estos efectos, el artículo 75 LCSP establece el siguiente:
1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución de él contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad la que recurra en él esté incursa en una prohibición de contratar.

En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales la que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal. No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1.y), lo la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades sí estas van la ejecutar las obras lo prestar servicios para los cuales son necesarias te las dice capacidades.

La cláusula 5.4.2 del PCAP, señala:

"Asimismo, en los casos en que el empresario recurra a la solvencia y medios de otras empresas de conformidad con el artículo 75 de la LCSP, cada una de ellas deberá presentar un DEUC y una declaración complementaria".

Resulta entonces que esta posibilidad de acudir a medios externos para justificar la solvencia exigible, con independencia además de los vínculos que puedan existir entre las empresas, está prevista legalmente, siendo consecuencia además de la consolidada doctrina del TXUE al respeto de las amplias facultades de los licitadores la este respeto.

En ese sentido, no cabe acoger como elementos invalidantes las críticas expuestas en el recurso al número de personal de la empresa adjudicataria o a su escasa facturación, pues son aspectos ajenos a este debate.

Tampoco las referentes a los importes de los previos contratos justificados por el mero hecho de que un certificado de servicios prestados no diferencie el IVA, pues esa duda no afecta al cumplimiento del umbral de solvencia exigido, lo cual se cumple en el año 2021 conforme al documento del Instituto catalán de la salud.

En definitiva, la empresa adjudicataria acudió a una opción expresamente prevista en el PCAP y en la LCSP, como es la de integrar su solvencia con terceros, para lo cual consta en el expediente remitido a este TACGal que acompañó tanto un DEUC firmado por la mercantil que completa su solvencia como declaración asumiendo las normas de la licitación, así como que no está incursa en prohibición de contratar, tal y como expresamente preveía el PCAP en la cláusula 5.4.2 b), todo lo cual impide entender la existencia de cualquier infracción, pues reiteramos no cabe sancionar a un licitador que se ajustó directamente al establecido en la LCSP y nos propios pliegos de aplicación a los efectos de demostrar la solvencia prevista.

En consecuencia, debemos reiterar que los pliegos son la ley del contrato y fueron consentidos por los licitadores, por lo que no se puede pretender en este momento modificar lo que era una regla claramente fijada para todos los participantes, pues se produciría un grave quebrantamiento del principio de igualdad. Y mucho menos aún, como resulta del escrito de impugnación, pretender alterar o eludir el contenido establecido en los pliegos en perjuicio del aquí adjudicatario.
Todo lo cual determina la desestimación de este motivo de la impugnación.

Por último, el recurso critica que la adjudicataria incumple una exigencia establecida en el PPT, en concreto que el equipo a suministrar sea utilizable tanto en niños como en adultos.

Para eslabón, acude al manual del fabricante, donde se indica que "este grabador está diseñado para adultos (más de 12 corderos)" y el recurrente añade que "De hecho, el fabricante aconseja que los nidos en él se acerquen al equipo".
El informe del órgano de contratación rechaza estas críticas explicando, por una parte, que la adjudicataria en la encuesta técnica de su oferta manifestó expresamente que cumplía ese requisito, y además que ese cumplimiento cuenta acreditado en el propio manual del equipo ofertado, pues por ejemplo en la página 70 se recoge la mención a "que los parámetros de presión arterial en adultos y nidos se miden...".

También añade que la indicación a que los niños "en el se acerquen al equipo" es una recomendación de seguridad, pues es un equipo a utilizar por un profesional sanitario.
La empresa adjudicataria en sus alegatos manifiesta que el producto cumple con el PPT y aportación diversa documentación probatoria al respeto. Centrado así el debate presentado, el motivo del recurso debe ser desestimado.
Así, consta claramente tanto en la encuesta presentada por la adjudicataria cómo en su propia propuesta técnica que el producto puede ser utilizado en niños, pues así consta expresamente en la página 7, en la que se indica que "Los Holter A & D están habilitados para pacientes pediátricos y adultos".
También, como señala el informe del órgano de contratación, en el propio manual de uso menciona ese aspecto. En cuanto a la indicación del recurrente a que los niños "en él se acerquen al equipo", es evidente que a misma no es más que una recomendación de seguridad que podemos calificar incluso cómo habitual en cualquier aparato electrónico mismo sin que este sea de carácter médico, y de hecho se dirige a impedir que "los nidos usen ellos mismos él grabador", tal y como se aprecia en la imagen del manual que se acerca en el recurso, lo que impide lógicamente pretender sostener sobre ella el incumplimiento aquí alegado.

En definitiva, ni se aprecia incumplimiento por la adjudicataria del recogido en el PPT ni existe vulneración del PCAP en cuanto a la acreditación de la solvencia exigida, todo lo cual determina la desestimación del recurso presentado, no sin advertir al recurrente de la facultad de este Tribunal para imponer multas por importe de hasta 30.000 euros de conformidad con el dispuesto en el artículo 58 LCSP, por temeridad o mala fe en la acción impugnatoria, algo que en este caso se valoró principalmente ante la clara elusión en el recurso del regulado en los pliegos de la licitación en relación con la solvencia técnica, si bien hace falta señalar que no se solicitó su imposición ni por el órgano de contratación ni por la empresa alegante.