Resolución 161/2022 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

La pretensión de la anulación de la adjudicación del contrato basada en
(i) la falta de aptitud de MESSER para el suministro de protóxido de nitrógeno en tanque,
(ii) la vulneración por la oferta técnica de MESSER de las prescripciones técnicas y
(iii) la vulneración de los límites de la discrecionalidad en la valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor, debe partir del análisis de la naturaleza y contenido del documento denominado "aclaraciones", de fecha 12 de abril de 2022, sobre cuyo alcance y efectos discrepan las partes.

a) Sobre la aclaración

por las siguientes razones:
1) Mediante la "aclaración" el poder adjudicador pone de manifiesto que uno de los gases objeto del contrato, sobre el que existía una previsión inicial de suministro para el Lote 4, no va a ser requerido, por lo que, de ser ofertado dicho gas, no será valorado. No nos encontramos ante una mera aclaración o precisión de una estipulación, sino ante una alteración sustancial de un elemento esencial del contrato. Téngase en cuenta que el Lote 4 comprende, aunque sea en una cantidad menor al resto de gases medicinales, el suministro de protóxido de nitrógeno en tanque criogénico (cláusula específica 1 del PCAP) y el poder adjudicador modifica durante el procedimiento de adjudicación el alcance de este elemento esencial del contrato en la que los operadores económicos interesados se han basado para tomar la decisión de preparar la presentación de una oferta o, por el contrario, de renunciar a participar en el procedimiento de adjudicación del contrato correspondiente (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de mayo de 2012, Comisión/Países Bajos, C?368/10, EU:C:2012:284, apartado 55, y de 16 de abril de 2015, Enterprise Focused Solutions, C?278/14, EU:C:2015:228, apartados 27 a 29).

2) La modificación introducida mediante la "aclaración" altera las condiciones de participación en el procedimiento de adjudicación y afecta a las reglas de presentación y valoración de las ofertas. En concreto, la comercialización del gas cuya exigencia de suministro se suspende requiere de una autorización específica para su comercialización (artículo 4 del Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente), por lo que los licitadores que no contaban con ella o no podían efectuar el suministro del gas licuado como líquido criogénico exigido en los pliegos (cláusula específica 1 del PCAP y cláusula 6 del PPTP), y, por lo tanto, no podían presentar una oferta válida, con dicha modificación podrán participar y optar a la obtención del contrato (ver en este sentido, la STJUE de 5 de abril de 2017, Asunto C-298/15, ECLI:EU:C:2017:266, apartado 62 y siguientes).

3) También implica una modificación de las reglas de presentación de la oferta y de su valoración, pues la preparación de las ofertas se ve alterada al evaluarse ésta sobre dos gases medicinales y no sobre los tres inicialmente solicitados.

El alcance de esta modificación se analiza en el siguiente apartado.

b) Sobre la modificación del objeto del contrato durante el procedimiento de adjudicación

El artículo 123 y 124 de la LCSP establecen que los pliegos de cláusulas administrativas particulares y pliego de prescripciones técnicas particulares solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho, o aritmético y que, en otro caso, dicha modificación conllevará la retroacción de actuaciones.
Si bien en relación con el pliego de cláusulas administrativas particulares, pero con una argumentación que es también es plenamente trasladable a los pliegos de prescripciones técnicas particulares, este OARC / KEAO ha manifestado en ocasiones precedentes (ver la Resolución 97/2020 y 173/2021) el contenido de esta disposición no es sino una manifestación de dos principios generales de la contratación pública y del procedimiento de adjudicación, los de publicidad e igualdad de trato y no discriminación (artículos 1.1 y 132.1 de la LCSP y 18.1 de la Directiva 2014/24/UE), que prohíben que los elementos fundamentales del procedimiento (entre los que se encuentra el objeto del contrato), en cuya estabilidad confían los operadores económicos, se puedan alterar por el poder adjudicador una vez iniciado éste fuera de los casos legalmente previstos y con el cauce procedimental, la publicidad y las consecuencias legalmente exigidas.

En el presente caso, se ha modificado el objeto del lote 4 (suprimiendo el suministro de protóxido de nitrógeno) y se han introducido modificaciones en el procedimiento de selección (no se valorará el precio ni la oferta técnica de dicho producto) sin la debida retroacción de actuaciones para la aprobación de unos nuevos pliegos y su debida publicidad (DOUE y plataforma de contratación), conculcándose los principios de publicidad, transparencia, libre concurrencia a las licitaciones y de igualdad de trato, además de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 de la LCSP.

Tal y como se afirmaba en las mencionadas Resoluciones, el mero transcurso del tiempo sin haber actuado contra la supuesta aclaración, que en realidad disfraza una modificación de los pliegos, o el hecho de que las aclaraciones hayan sido publicadas con tiempo suficiente para la presentación de las ofertas, no son argumentos que puedan ser opuestos a la recurrente, quien confía en que una alteración de las reglas de la adjudicación del contrato se va a sujetar al procedimiento legalmente establecido y al mismo grado de publicidad que se le ha dado al documento inicial, por lo que no puede entenderse que la recurrente haya consentido la modificación.

En este sentido, no pueden ser opuestas por MESSER las Resoluciones 157/2018 y 92/2019 de este OARC / KEAO, que concluían como precluido el plazo para impugnar unas aclaraciones debido a que, al contrario de lo que se concluye en el supuesto que nos ocupa, al ser considerada como una verdadera aclaración la información facilitada por el poder adjudicador, su consecuencia inmediata es que tenía la consideración de pliego a todos los efectos (ver, entre otras, las Resoluciones 92/2019 y 25/2020 de este OARc / KEAO). Finalmente, debe tenerse en cuenta que una situación como la descrita, en la que se obvia la publicidad adecuada, es susceptible de crear desigualdad entre los licitadores a la hora de preparar sus ofertas y desigualdad de trato durante el proceso de valoración de las mismas.

La consecuencia de esta irregularidad únicamente puede ser que el órgano de contratación no puede oponer una modificación esencial con apariencia de aclaración a los licitadores que han confiado en la inalterabilidad de los pliegos y en que cualquier cambio en los mismos se ajustaría al procedimiento correspondiente (ver la Resolución 185/2019 del OARC / KEAO).

c) Sobre la forma de suministrar el protóxido de nitrógeno

Partiendo de la base de que la modificación operada por el poder adjudicador mediante las "aclaraciones" no puede ser opuesta al recurrente, se discute si la forma de suministro del protóxido de nitrógeno ha de serlo con tanque criogénico, tal y como defiende la recurrente, o si cabe, alternativamente, realizarlo en botellas / bloques de botellas, que es la interpretación postulada por el poder adjudicador y MESSER.
A juicio de este OARC / KEAO, el recurso debe ser estimado por las siguientes razones:
1) La cláusula específica 1 del PCAP y cláusula 1 del PPTP definen el objeto del contrato como la contratación del suministro de, entre otros gases, del Protóxido de nitrógeno en tanque criogénico y no se admite la presentación de ofertas variantes (cláusula 24.4 del PCAP). Además, la cláusula 1.5 del PCAP y cláusula 3 del PPTP insisten en que el suministro de protóxido de nitrógeno ha de hacerse en forma licuada. De forma específica, la cláusula 6.3.1 del PPTP exige a la empresa suministradora instalar un tanque de Protóxido de Nitrógeno líquido, el cual al término del contrato pasará a ser propiedad de Osakidetza (cláusula 6.3.1 del PPTP), se relacionan las especificaciones técnicas relativas a la instalación del tanque de protóxido de nitrógeno líquido (cláusula 6.3.3 del PPTP), entre las que figuran las características del recipiente, las mecánicas y químicas y las relativas a su seguridad, y se establece un trasvase mínimo de 1.000 Kg de dicho gas licuado desde el camión cisterna habilitado al tanque criogénico (punto séptimo de la cláusula 6.3.2 del PPTP).

2) Frente a las dispuesto en las cláusulas señaladas en el apartado 1) anterior, no se pueden oponer las cláusulas alegadas por el recurrente y el poder adjudicador por las siguientes razones: (i) La literalidad del apartado a) de la cláusula 6 del PPTP no habilita a los licitadores a modificar la forma licuada del gas a suministrar. (ii) El punto Cuarto de la cláusula 6.3.2 y cláusula 8, ambas del PPTP, contienen una posibilidad de sustituir la fuente de suministro principal durante la ejecución del contrato, no en la fase de licitación. Esta conclusión se desprende de: i. La literalidad de las cláusulas, pues dicha opción la tiene "la empresa suministradora" y no las empresas licitadoras.

ii. La elección de la fuente de suministro principal (depósito criogénico o rampa de botellas) está condicionada a que la decisión sea comunicada y consensuada con Osakidetza, que no puede efectuarse en el momento de preparación o valoración de una oferta por suponer una negociación con un licitador de las condiciones del contrato, lo cual está terminantemente prohibido en un procedimiento abierto (ver, en este sentido la Resolución 52/2022 de este OARC / KEAO). Además, supeditar la posibilidad de opción a la condición de que lo apruebe el poder adjudicador descarta la posibilidad de que el licitador pueda elegir unilateralmente en su oferta una forma de suministro u otra. iii. Finalmente, del contexto de dichas cláusulas, que condicionan la opción a la evolución del consumo (se entiende que futuros porque si fueran pasados se explicitarían en el PPTP), se desprende que dicha posibilidad se materializará una vez adjudicado el contrato, lo cual no exime al licitador de tener que preparar la oferta conforme a lo especificado en el objeto del contrato, esto es, un suministro en tanque criogénico.

d) Sobre la infracción del PPTP por la oferta de MESSER

Sentada la base de que la oferta debía contener la propuesta del suministro de protóxido de nitrógeno en tanque criogénico, los extremos técnicos de la proposición de la adjudicataria impugnada deben contrastarse únicamente con el PPTP, obviando el contenido de la aclaración y, a este respecto, MESSER en sus alegaciones al recurso especial (apartado B de la alegación TERCERA) afirma que (_) MESSER ha presentado en el Sobre C las fichas técnicas de los productos, donde en todo momento se ha dejado claro que se propone el protóxido de nitrógeno en formato botella, y por lo tanto en formato GAS), lo cual supone el incumplimiento de una de las prescripciones técnicas del contrato. La consecuencia de este incumplimiento es la prevista en la cláusula 14.1.h) de las condiciones generales del PCAP que dispone que se rechazarán las ofertas que incumplan las condiciones o requisitos establecidos en el PCAP y PPTP.

Como ha puesto de manifiesto este OARC/KEAO en ocasiones anteriores (ver, por ejemplo, la Resolución 185/2019), el PPTP realiza una descripción del objeto del contrato para que las empresas puedan decidir si están interesadas en el mismo, contiene los términos en los que el poder adjudicador desea obligarse con el adjudicatario, y refleja las necesidades que se pretenden satisfacer mediante la celebración del contrato.
Además, las prescripciones técnicas representan el nivel mínimo de rendimiento de las prestaciones contractuales que, de acuerdo con el interés público, desea obtenerse y deben alcanzar todas las ofertas, por lo que es contrario a dicho interés admitir una proposición que no lo satisfaga. Consecuentemente, el poder adjudicador no puede obviar sus propias prescripciones técnicas y adjudicar el contrato a una oferta que las incumple, ya que se vulnerarían los principios de transparencia e igualdad de trato (artículo 132 de la LCSP).

e) Conclusiones

A la vista de lo expuesto en los apartados anteriores el recurso debe ser estimado y la oferta de MESSER excluida del procedimiento, retrotrayendo las actuaciones de acuerdo con lo previsto en el artículo 150.4 de la LCSP.

Como consecuencia de la estimación del recurso y debido a la satisfacción de su interés, no es necesario revisar las alegaciones sobre la posible ilegalidad de la falta de acceso al expediente o la solicitud de su visionado ante este Órgano.