Resolución 161/2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

SANDOZ solicita la anulación del desistimiento impugnado y que se inste al órgano de contratación a cumplir la Resolución 96/2020, de 13 de marzo, de este Tribunal "lo que implica la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la evaluación de la documentación técnica para su valoración conforme a los criterios de evaluación automática (sobre n 4) para que se proceda en el sentido expresado en el fundamento de derecho séptimo de dicha resolución".

Al respecto, el antecedente séptimo de la resolución de desistimiento recurrida indica que "Toda vez que los recursos interpuestos contra el presente contrato han dilatado el plazo de ejecución de este, se hace necesario desistir del presente procedimiento por desparecer las causas que motivaron su contratación, y de igual modo, por estar incluidas dichas necesidades en un expediente de carácter centralizado para toda Andalucía. Dichas circunstancias motivan que se desista del presente procedimiento".

SANDOZ combate los motivos expuestos por el órgano de contratación para justificar el desistimiento. En tal sentido, manifiesta lo siguiente: 1. La demora en la ejecución del contrato como consecuencia de los recursos interpuestos no debiera ser empleada como causa del desistimiento, ni asemejarse a una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato -especialmente si la resolución del Tribunal fue estimatoria y permitía corregir una adjudicación incorrecta-. A juicio de la recurrente, en todo caso, la causa invocada por el órgano de contratación es de oportunidad y no de legalidad, por lo que no justifica el desistimiento.

2. Persisten las causas que motivaron la contratación y se recogieron en la memoria justificativa del expediente. La recurrente alega que "La realidad es que continúa habiendo enfermedades de origen autoinmune que requieren de tratamiento, en este caso con el medicamento Etanercept, y la PLS de Jaén continúa dándoles tratamiento a dichos pacientes, unos 200 pacientes anuales según datos estimativos de la parte a la que represento, por lo que es claro que no han desparecido las causas que motivaron su contratación".

Asimismo, añade que la mención realizada en la resolución de desistimiento a que dichas necesidades están incluidas en un expediente centralizado para toda Andalucía, ha de entenderse referida al acuerdo marco con varias empresas para el suministro de medicamentos biosimilares utilizados en los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud y las Agencias Públicas Empresariales Sanitarias (expediente 578/2020) que incluye el medicamento Etanercept en el lote 3. Sin embargo, según SANDOZ, este acuerdo marco está lejos de suplir la contratación prevista en la licitación cuyo desistimiento se impugna, ya que el procedimiento de adjudicación de aquella contratación centralizada fue suspendido por este Tribunal el 17 de septiembre de 2020 con motivo de dos recursos especiales interpuestos contra sus pliegos rectores, siendo así que cuando se acordó el desistimiento -28 de septiembre de 2020- el acuerdo marco no estaba próximo al inicio de su ejecución.

No existen otros posibles motivos que justifiquen el desistimiento del órgano de contratación. SANDOZ manifiesta que "la necesidad que suscitó la licitación permanece en este caso vigente, siendo necesario el suministro del medicamento etanercept al amparo de la LCSP. Por tanto, no es posible que se prescinda de una licitación con dicho objeto sin que se incurra en un incumplimiento de la LCSP, ya que la compra anual de dicho medicamento supera con creces el importe permitido por compra menor. Así pues, no puede entenderse que se trate de una renuncia motivada por el interés público.


Tampoco se ha dado en este caso una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato, como podría ser que los pliegos contuvieran errores que hicieran inviable la ejecución del contrato (_) Del mismo modo, en este caso, no nos encontramos ante una infracción de las normas reguladoras del procedimiento de adjudicación. Es decir, en ningún momento, se ha visto viciado el procedimiento normal de la licitación de forma insubsanable, dado que la única anomalía ya fue abordada por este Tribunal con la resolución que emitió sobre la valoración técnica del expediente y es dicha resolución cuyo cumplimiento se requiere".


4. Los pliegos de la licitación cuyo desistimiento se impugna no prevén que un posterior acuerdo marco centralizado pueda ser causa de resolución del contrato. Por tanto la ejecución de este último ha de llevarse a cabo con independencia de las contrataciones centralizadas que puedan convocarse con posterioridad.


Frente a los alegatos expuestos se alza el órgano de contratación en su informe al recurso esgrimiendo, en síntesis, lo siguiente: 1. El procedimiento de adjudicación cuyo desistimiento es objeto de recurso se inició el 1 de octubre de 2018, habiendo transcurrido prácticamente dos años cuando se acuerda el desistimiento el 28 de septiembre de 2020. Entre ambas fechas, se han interpuesto dos recursos especiales, el primero contra los pliegos y el segundo contra la adjudicación. Sostiene que "De ese dato objetivo derivan dos importantes consecuencias. La primera, que después de dos años no hay un acuerdo de adjudicación firme en vía administrativa que permita la formalización del contrato y dar satisfacción a las necesidades que la Administración pretende atender con aquel. La segunda, derivada de la primera, es que tanto el interés público, como las expectativas de los licitadores en el presente expediente de contratación se han visto frustrados".


2. Las circunstancias y condiciones tomadas en consideración para promover la licitación han variado totalmente; en particular, el precio del medicamento que es 2,50 euros el miligramo en la licitación examinada frente a 1,96 euros en el expediente centralizado. Así, el órgano de contratación aduce que "la inusual demora que presenta el presente procedimiento de contratación, así como la licitación del acuerdo marco centralizado antes identificado, que contempla un precio del medicamento Etanercept inferior al que establece aquel, y que además de dar cumplimiento a las finalidades antes expresadas (armonización, ahorro económico, tratamiento igualitario de los pacientes, entre ellas), permite velar por el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto, mediante una eficiente utilización de los fondos públicos, no es que aconsejen sino que obligan a este órgano de contratación a poner fin al procedimiento de contratación donde se pronuncia la resolución recurrida, siendo importante destacar que el interés público que el Servicio Andaluz de Salud va a satisfacer con el acuerdo marco centralizado 578/2020 es superior y prevalece sobre el interés particular y las expectativas de derecho que pueda tener la sociedad recurrente, máxime si se atiende al hecho de que uno y otras pueden verse cumplidos en aquel acuerdo marco centralizado, una vez se alce la suspensión actualmente existente". Y cita en apoyo de sus argumentos la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 11 de diciembre de 2014 (asunto C-440/13) en la que se indica que "el Derecho de la Unión no se opone a que los Estados miembros establezcan, en su normativa, la posibilidad de adoptar una decisión de revocar una licitación. Los motivos de dicha decisión de revocación pueden basarse así en razones, relacionadas en particular con la apreciación de la oportunidad, desde el punto de vista del interés público, de llevar a término un procedimiento de licitación, habida cuenta, entre otras cosas, de la posible modificación del contexto económico o de las circunstancias de hecho, o incluso de las necesidades de la entidad adjudicadora de que se trata (...)".


Concluye, pues, que viene obligado a poner fin al procedimiento, lo que no podría efectuar si el contrato estuviera ya perfeccionado que no es el caso.


Expuestas las alegaciones de las partes, procede su examen.


El artículo 152 de la LCSP, en sus cuatro primeros apartados, establece: "1. En el caso en que el órgano de contratación desista del procedimiento de adjudicación o decida no adjudicar o celebrar un contrato para el que se haya efectuado la correspondiente convocatoria, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el "Diario Oficial de la Unión Europea". 2. La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común. 3. Solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión. 4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación".

El precepto legal recoge dos instituciones distintas, la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato -antes denominada "renuncia a la celebración del contrato" bajo la vigencia del derogado Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público- y el desistimiento. La primera supone un cambio en la voluntad de la Administración de contratar la prestación por razones de interés público y, precisamente por su carácter discrecional, el artículo 152.3 de la LCSP introduce como cautela, para evitar fraudes en el procedimiento de adjudicación, la prohibición al órgano de contratación de promover una nueva licitación del objeto del contrato en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia. Por el contrario, el desistimiento no es un acto discrecional determinado por el cambio de voluntad de la Administración contratante, sino un acto reglado fundado en causas de legalidad y no de oportunidad. Por ello exige, como señala el apartado 4 del artículo 152 de la LCSP, la concurrencia de una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación que haga imposible continuar con la licitación hasta su adjudicación; y por ello el desistimiento, a diferencia de la renuncia, no impide la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación con el mismo objeto.

En definitiva, pues, mientras el desistimiento ha de fundarse en razones de legalidad, la renuncia obedece a motivos de interés público o de oportunidad, lo que origina el distinto régimen a la hora de iniciar una nueva licitación.


En el supuesto enjuiciado, las razones que motivan la decisión del órgano de contratación para desistir del procedimiento son: - La dilatación en el comienzo de la ejecución del contrato como consecuencia de los recursos interpuestos, lo que ha hecho desaparecer las causas que motivaron la contratación. - La cobertura de las necesidades a través de un expediente centralizado para toda Andalucía.

Con carácter previo, hemos de indicar que tales motivos difícilmente encajan en los supuestos de desistimiento previstos en el artículo 152.4 de la LCSP, consistentes en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación. En la resolución de desistimiento no se cita infracción legal alguna cometida en las actividades preparatorias del contrato ni en la licitación promovida y parece fundamentarse en motivos que, sin prejuzgar su acierto y validez, no responden a ilegalidades cometidas en la tramitación del expediente, sino a otras causas.


Sin perjuicio de lo anterior, como quiera que la recurrente aduce que tampoco se trata de una renuncia motivada por razones de interés público, procede examinar las alegaciones de las partes con relación a cada uno de los motivos en que se fundamenta la resolución impugnada.

Como hemos señalado, la primera causa esgrimida en la resolución impugnada para justificar el desistimiento es la dilatación en el inicio de la ejecución como consecuencia de dos recursos interpuestos contra actos de la licitación, lo que ha hecho desaparecer las causas que motivaron la contratación.

A juicio de SANDOZ, tal demora no se asemeja a una infracción no subsanable ni justifica el desistimiento, siendo así que, según expone, persisten las necesidades que motivaron la contratación pues subsisten las enfermedades de origen autoinmune que requieren de tratamiento con el medicamento Etanercept. Frente a ello opone el órgano de contratación que han transcurrido casi dos años entre el inicio de la licitación y el desistimiento acordado, demora que ha impedido satisfacer las necesidades de la Administración y ha frustrado tanto el interés público como las expectativas de los licitadores.


Pues bien, la demora en la ejecución del contrato como consecuencia de los recursos especiales interpuestos en esta licitación no constituye causa legal del desistimiento conforme al artículo 152.4 de la LCSP, el cual tiene que descansar en una infracción no subsanable de normas que nada tiene que ver con el retraso padecido en la licitación. Este puede haber provocado otras consecuencias pero no constituye infracción insubsanable en los términos del precepto legal. Además, el alegato del órgano de contratación en su informe al recurso es que, al dictado de la resolución de desistimiento (28 de septiembre de 2020), han transcurrido casi dos años desde el inicio de la licitación (1 de octubre de 2018) y no hay acuerdo de adjudicación firme en vía administrativa; sin embargo, la resolución del último recurso por parte de este Tribunal en la que se anula la adjudicación data del 13 de marzo de 2020. Por tanto, el órgano de contratación ha tenido tiempo para ejecutarla y, en su caso, adjudicar y formalizar el contrato pese a la suspensión de los procedimientos provocada por la situación de pandemia, sin que sea razonable que funde el desistimiento en una demora a la que él mismo ha contribuido acordándolo más de seis meses después desde que pudo cumplir la resolución de este Órgano
.

Asimismo, la recurrente aduce que subsiste la necesidad del suministro, lo que parece obvio teniendo en cuenta que no es controvertido el hecho de la inclusión del medicamento Etanercept en un acuerdo marco centralizado de medicamentos para los centros sanitarios públicos de toda la Comunidad Autónoma. Así pues, el medicamento sigue siendo necesario para el tratamiento de los pacientes; cuestión distinta a que su adquisición se haya previsto por otras vías distintas a la de la presente contratación, lo que se analizará a continuación.


La otra causa en que se funda la resolución de desistimiento impugnada es la cobertura de la necesidad del medicamento a través de un acuerdo marco centralizado para toda Andalucía. La recurrente alega que el citado acuerdo marco está lejos de suplir la necesidad a satisfacer con la contratación en liza al hallarse suspendida su tramitación por este Tribunal desde el 17 de septiembre de 2020, oponiendo el órgano de contratación que las circunstancias que determinaron que se promoviera la licitación de la que ha desistido han variado totalmente, sobre todo en lo relativo al precio del medicamento que es inferior en el acuerdo marco centralizado.

Pues bien, aparte de que esta causa del desistimiento no revela ninguna infracción insubsanable de normas preparatorias del contrato o reguladoras del procedimiento, tampoco parece solventar de inmediato la necesidad del suministro que es un hecho no discutible por las partes. Cuando el órgano de contratación desiste de la licitación el 28 de septiembre de 2020, ya se había producido la suspensión del procedimiento de adjudicación del acuerdo marco centralizado por decisión de este Tribunal como consecuencia de dos recursos especiales en materia de contratación interpuestos contra los pliegos rectores de aquel. Además, la justificación de que el medicamento tenga un precio más bajo en la contratación centralizada con las consecuencias de armonización, ahorro económico, eficiente utilización de los fondos públicos y tratamiento igualitario de todos los pacientes en la Comunidad Autónoma es algo que solo revela el informe al recurso, pero que no se menciona en la resolución de desistimiento ni ha podido combatir SANDOZ en su escrito de recurso.

Por último, la recurrente aduce que los pliegos de la licitación cuyo desistimiento se impugna no prevén que un posterior acuerdo marco centralizado pueda ser causa de resolución del contrato, a lo que opone el órgano de contratación que no se ha perfeccionado aún el contrato y que solo ha hecho uso de una prerrogativa legal que le permite poner fin al procedimiento de adjudicación antes de que esta se produzca.



Pues bien, al margen de que el contrato no se ha perfeccionado aún con su formalización y que el argumento de la recurrente se refiere a un momento posterior en el que el contrato ya existe, conviene reiterar que el desistimiento es un acto reglado y no discrecional. El órgano de contratación solo puede hacer uso de esta figura cuando se hayan producido las infracciones normativas a que se refiere el artículo 152.4 de la LCSP.


Es claro, como señalábamos al principio, que las causas que motivan el desistimiento impugnado no revelan dichas infracciones y que esta decisión del órgano de contratación vulnera lo dispuesto en el artículo 152.4 de la LCSP. Obviamente, como declara la Sentencia del TJUE (Asunto C-440/13), de 11 de diciembre de 2014 -mencionada en el informe al recurso-, "un poder adjudicador no puede estar obligado a llevar a término un procedimiento de adjudicación iniciado y a adjudicar el contrato de que se trata", pudiendo revocar una licitación por razones de oportunidad, habida cuenta de la modificación de las circunstancias y necesidades de la entidad adjudicadora y del contexto económico.


Ahora bien, estas concretas razones a que se refiere el TJUE tendrían cabida en nuestro ordenamiento jurídico a través de la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público (artículo 152.3 de la LCSP) y aun en este caso, el precepto legal impone una justificación adecuada y su reflejo en el expediente, nunca con motivo de una actuación posterior y siempre con los límites aplicables a la discrecionalidad de los actos. Como señala la Resolución 242/2016, de 1 de abril, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -citada en nuestra Resolución 390/2019, de 14 de noviembre-, "(...) en el ámbito de sus competencias y en razón de la oportunidad y de las disponibilidades presupuestarias que tenga asignadas, el órgano de contratación puede decidir libremente si celebra o no determinado contrato y, en caso afirmativo, el contenido de la prestación objeto del mismo.


Esta libertad alcanza asimismo a la posibilidad de renunciar a la celebración de un contrato encontrándose en curso un procedimiento de contratación, siempre que existan razones de interés público para ello, como no puede ser de otro modo, puesto que ningún ente del sector público puede verse constreñido a celebrar un contrato si existen razones justificadas para estimar improcedente dicha contratación. Ahora bien, ello siempre con el límite de que en ningún caso la discrecionalidad puede encubrir una decisión arbitraria, debiendo siempre estar dirigida la actuación administrativa a la satisfacción del superior interés general. Para que no concurra arbitrariedad en la decisión de renuncia, es necesario que el acuerdo de renuncia esté debidamente motivado y fundamentado en circunstancias excepcionales de modo que el interés general justifique la quiebra del principio de buena fe y lealtad entre las partes, sin que puede limitarse a apuntar de modo genérico a la existencia de un interés público, no especificando las razones concretas que avalan dicha decisión".


Con base en las consideraciones anteriores, procede estimar el recurso y anular el acto impugnado.

Por último, SANDOZ solicita que se retrotraiga el procedimiento al momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución recurrida y "se inste al órgano de contratación a cumplir con la Resolución 96/2020 dictada por este Tribunal el pasado 13 de marzo, lo que implica la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la evaluación de la documentación técnica para su valoración conforme a los criterios de evaluación automática (sobre n 4) para que se proceda en el sentido expresado en el fundamento de derecho séptimo de dicha resolución".

Pues bien, desde un punto de vista procedimental, acordada la anulación de la resolución de desistimiento, la situación de la licitación vuelve a ser la existente al tiempo del dictado de la Resolución 96/2020, debiendo el órgano de contratación proceder en los términos en ella acordados, lo que incluye el deber de comunicar a este Tribunal las actuaciones adoptadas en orden a su cumplimiento.