Resolución 160/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Como primer motivo de recurso se invoca la necesaria división del objeto del contrato en lotes. En concreto se solicita la debida configuración de los lotes del procedimiento que han de quedar divididos, en promoción de la concurrencia, a la luz misma de las opciones que el mercado presenta para la satisfacción de las necesidades que justifican la puesta en marcha del procedimiento de contratación. 3M España solicita la división del objeto del contrato en diferentes lotes con el objeto de velar por el estricto cumplimiento de los principios rectores de la contratación pública que han de imperar en la preparación, desarrollo y ejecución de los expedientes de contratación.

Según la recurrente, no existe ninguna relación técnica que haga dependientes las soluciones de los diferentes números de orden entre sí, no existiendo por tanto justificación técnica u organizativa que en pro de la buena ejecución del contrato obligue o aconseje adquirir todas las soluciones al mismo operador económico, como demuestra que en la propia configuración del procedimiento puedan resultar adjudicatarios más de un licitador. Si la justificación de la no división del objeto del contrato en lotes recayera en la disparidad de calefactores que pudieren ser cedidos con motivo del suministro, es una situación que la no división en lotes evidentemente no soluciona, al ser varios licitadores los que puedan resultar adjudicatarios del mismo lote.

El hecho, a juicio del órgano de contratación, de haber convocado un único lote dividido en 3 números de orden, se debe a que sería inoperativo dividir en 3 lotes en función de la aplicación de la manta (cuerpo entero, cuerpo superior o cuerpo inferior) desde el punto de vista técnico y organizativo. Pues, en caso contrario, dado que estos suministros conllevan equipamiento podría ocurrir que hubiera 3 empresas adjudicatarias distintas, con 3 calentadores distintos en el mismo espacio de utilización, lo que complicaría sobremanera la actividad de la asistencia, en la misma sala y al mismo tiempo para varios pacientes. Es objetivo del órgano de contratación garantizar el abastecimiento de todas y cada una de las mantas incluidas en este expediente avalando que no queden desabastecidos los Centros Sanitarios de alguno de los tres tipos de manta de mayor uso, riesgo que precisamente conlleva el dividir el contrato en lotes. Al establecerse un solo lote con tres números de orden, y la obligación de presentarse a todos y cada uno de los números de orden, el órgano de contratación está garantizando que en ningún caso pueda producirse un desabastecimiento de algún tipo de manta térmica.

Respecto de la posible división en lotes el objeto del contrato, el artículo 86.3 del TRLCSP determina que "cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto".

Por su parte, la Directiva 2014/24/UE establece en su artículo 46 que, "1. Los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar un contrato en forma de lotes separados, y podrán decidir el tamaño y el objeto de dichos lotes. Excepto en el caso de los contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores indicarán las principales razones por las cuales han decidido no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84. (_)".

La principal novedad de la Directiva, que ha de servir de criterio interpretativo del artículo 86.3 del TRLCSP una vez expirado el plazo de transposición, es que la división del objeto del contrato en lotes deja de ser la excepción y se convierte en regla general debiendo constar en el expediente informe motivado de las razones por las que ha decidido no subdividir en lotes.

La Directiva resulta aplicable en virtud de su efecto directo, al no haber sido transpuesta en el plazo previsto para ello, de manera que a partir de la finalización del periodo de transposición, 18 de abril de 2016, es necesario justificar en el expediente de contratación las razones por las que una licitación no se divide en lotes.

Con la finalidad de facilitar la participación de las PYME en la contratación pública la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en sus considerandos 78 y 79, señala que la contratación pública debe adaptarse a las PYME siendo preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión de 25 de junio de 2008 titulado "Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos", que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la participación de las PYME. A tal efecto, para aumentar la competencia, anima a los poderes adjudicadores a dividir grandes contratos en lotes. Y cuando decida que ello no es conveniente, el informe específico o los pliegos deben incluir una indicación de las razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. La magnitud y el contenido de los lotes deben ser determinados por el poder adjudicador.


Si bien es cierto que la división en lotes intensifica la competencia, no lo es menos que la falta de división en lotes no implica en todo caso la existencia de una restricción al principio de libre concurrencia. Así la decisión de dividir en lotes el objeto de un contrato con carácter general corresponde al órgano de contratación, que no está obligado a ello, sino que "podrá" establecer tales lotes, en los términos del artículo 86 del TRLCSP. Únicamente en el caso de que la agrupación en un solo contrato de varios objetos o la no división en lotes del mismo supongan una vulneración del principio de libre concurrencia, cabría apreciar la necesidad de aplicar de forma imperativa tal fraccionamiento. El inicial reconocimiento de la discrecionalidad del órgano de contratación para configurar los lotes debe ser matizado al señalar que un principio rector básico de la contratación pública es la eficiente utilización de los fondos públicos que exige que el órgano de contratación a la hora de integrar la prestación objeto de un contrato en un único lote deba ponderar la mayor eficiencia en la ejecución de las prestaciones y la libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia. La motivación de lo discrecional es el elemento que lo diferencia de lo arbitrario.

Asimismo, el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, prevé que cuando el órgano de contratación decida no dividir en lotes el objeto del contrato, deberá justificarlo debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras o de concesión de servicios y admite motivo válido, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, entre otros, el hecho de que a juicio del órgano de contratación, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato, dificultarán la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico.

Tal como se indica en la Nota Informativa 2/2014, de 9 de mayo, de la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, en el diseño de los lotes se puede tener en cuenta la viabilidad técnica de la ejecución del contrato, en aquellos casos que, por motivos de incompatibilidades o de dificultades técnicas de uso o de mantenimiento, se considere más conveniente que sean ejecutados por la misma empresa contratista.

Consta en el expediente una memoria de la necesidad de la contratación que si bien no se ajusta a la Directiva 2014/24/UE en los términos más arriba indicados, justifica que se adquirirán los productos en un único lote dividido en tres números de orden. Se trata de un medio para tratar o evitar la hipotermia y gestionar correctamente la normotermia en pacientes adultos e infantiles, en el periodo preoperatorio, durante la cirugía y en el postoperatorio. El sistema térmico se compone de una unidad térmica y manta. Para su funcionamiento las mantas requieren de unos equipos calentadores que se requieren también como disponibles conjuntamente con las mantas.

La justificación, más explícitamente expuesta en el informe al recurso, resulta motivada y aceptable. La división en lotes implicaría la posibilidad de que alguna de las empresas licitadoras solo licitase a uno de los tres tipos de mantas. Ello supone que si por los centros sanitarios se piden, en un contrato derivado, mantas de este licitador ha de utilizar los calentadores del mismo y si precisa mantas de otro tipo ha de hacerlo a alguno de los otros adjudicatarios cuyos calentadores serán diferentes. Siendo cierto, como alega la recurrente, que el acuerdo marco admite una pluralidad de adjudicatarios y los pedidos se pueden dirigir a cualquiera de ellos y el mismo centro puede dirigirse a dos de los diferentes proveedores con lo que el problema de coexistencia de diferentes calentadores no se soluciona, la contratación conjunta de los tres números de orden permite evitarlo haciendo los sucesivos pedidos del mismo modelo. En cambio si se admitiera la división en lotes la incompatibilidad de los calentadores sería un inconveniente salvo que se optase por solo hacer pedidos a los empresarios que oferten los tres números de orden, lo que supondría no hacer pedidos a los empresarios que solo licitan a uno solo de los que ahora se plantean como número de orden. La división en tres lotes correría también el riesgo de que no se presenten ofertas a los tres lotes o que formulándose no fuesen admitidas las de alguno de ellos con lo que los contratos derivados habrían de adjudicarse siempre a empresarios con diferentes calentadores. Asimismo la posibilidad de declararse desierto alguno de los lotes puede aconsejar la no admisión de la división para evitar el problema de la disparidad de calentadores.

En conclusión, correspondiendo al juicio del órgano de contratación la decisión motivada de no división en varios lotes, habiendo quedado justificada en el presente caso la necesidad o conveniencia de licitación conjunta de los tres modelos de mantas y los inconvenientes de la división en lotes para el cumplimiento de las necesidades que se pretenden satisfacer con el contrato, dichas razones dan cumplimiento a las exigencias legales de motivación.